فصل سوم
مفهوم کنترل و بررسی رویه قضایی بین‌المللی
از پس اقدامات شورشیان و شبه نظامیان از گذشته تا کانون کشورهای حمایتگر از آن ها همواره در مضان اتهام قرار داشته اند. اما حقوق بین الملل برای مسئول شناخته شدن آن ها شرایطی تحت عنوان ضابطه کنترل مقرر کرده‌است که البته از رأی نیکاراگوئه تا کنون دستخوش تحولاتی گردیده است. که مورد بررسی قرار خواه گرفت.
بخش اول:اصل عدم مسئولیّت دولت درقبال اعمال افرادخصوصی
اصل کلّی پذیرفته شده در حقوق بین الملل این است که اعمال افراد خصوصی، قابل انتساب به دولت نیست که اصل مهمی در رابطه با این موضوع می‌باشد که به بررسی آن می پردازیم
گفتار اول: مبنای عدم مسئولیّت دولت درقبال اعمال افرادخصوصی
مادّه ۱۱ طرح موادّ راجع به مسئولیت بین‌المللی دولت تحت عنوان عمل اشخاص بدون نمایندگی از سوی دولت» در این زمینه مقرّر می‌دارد: عمل شخص یا گروهی از اشخاص که به نمایندگی از دولت انجام نگرفته باشد، نباید از نظر حقوق بین الملل عمل دولت شناخته شود بند۱ مانع از انتساب هر کار دیگری که توسّط اشخاص یا گروهی از اشخاص یاد شده در آن بندصورت گرفته باشد و طبق موادّ ۵ تا۱۰ باید به عنوان عمل دولت شناخته شود، به دولت نیست. در سالنامه ۱۹۷۵ کمیسیون حقوق بین الملل ضمن توضیح و تفسیر مادّه فوق، مبانی آن در حقوق بین الملل مورد بررسی واقع شده است.
با توجّه به عملکرد دولت‌ها و رویّه قضائی بین‌المللی و عقاید علمای حقوق بین الملل، باید گفت که این مادّه متضمّن یک قاعده عرفی بین‌المللی است، هر چند که موادّ تهیّه شده از سوی کمیسیون حقوق بین الملل راجع به مسئولیّت بین‌المللی دولت،از جمله مادّه ۱۱، هنوز به تصویب دولت‌ها نرسیده و به صورت عهد نامه در نیامده است. برای روشن شدن مفهوم مادّه۱۱مذکور، به پاره ای نکات که در تفسیر این مادّه در سالنامه کمیسیون حقوق بین‌المللی آمده است، اشاره می‌کنیم: کلمه «شخص» در بند یک مادّه۱۱شامل شخص طبیعی و شخص حقوقی است و در این مادّه به عمل « گروهی از اشخاص » نیز اشارت رفته است، چرا که در اغلب موارد، زیان‌های وارده به بیگانگان ناشی از عمل گروه ها است. به نظر کمیسیونْ توصیف اشخاص با وصف « خصوصی »، با اینکه در اغلب موارد عامل زیانْ افراد خصوصی هستند، به دو دلیل ضروری نبوده است: یکی آنکه در مورد اشخاص حقوقی، قاعده فوق باید درباره پاره ای از اشخاص که از نظر حقوق داخلی، خصوصی به شمار نمی آیند، مانند اشخاص حقوقی فرا دولتی Parastatal یا شبه عمومی quasi – public ، نیز اجرا شود. (فتحی،۱۳۹۰،۲)
عدم انتساب اعمال این اشخاص به دولت درست مانند عدم انتساب شرکت‌های اعمال خصوصی است مشروط بر اینکه اشخاص مذبور انجام وظایف دولت (اِعمال حاکمیت) را بر عهده نداشته باشند یا لا اقل فعل یا ترک فعل زیان آور آن ها در ارتباط با انجام آن وظایف نباشد. دلیل دوّم آن است که در مورد اشخاص طبیعی، قاعده مذکور درباره اشخاصی که ارگان دولت به شمار می‌آیند در صورتی که به عنوان اشخاص خصوصی عمل کرده باشند نه در سمَت مأمور دولت و در اجرای وظایفی که به عنوان ارگان دولت بر عهده دارند، نیز لازم الاجراء است. بالاخره جمله «که به نمایندگی از دولت انجام نگرفته باشد» بدان منظور افزوده شده که عمل اشخاصی را که طبق موادّ ۷و۸ به عنوان استثناء قابل انتساب به دولت است، (فتحی،۱۳۹۰،۴) از شمول قاعده مندرج در بند یک مادّه ۱۱ خارج کند بنابرین، موضوع مادّه ۱۱، اعمال زیان آور اشخاص طبیعی یا حقوقی است که به نمایندگی قانونیde jure یا عملی de facto از دولت عمل نکرده باشند.
اگر شخص خصوص نمایندگی از سوی دولت داشته و به عنوان نماینده دولت رفتار کرده باشد.(بند۲ مادّه ۷ از طرح کمیسیون حقوق بین الملل)، عمل او منتسب به دولت است. امّا عمل اشخاص حقوقی که نمی توان آن ها را اشخاص حقوق خصوصی تلقّی کرد، مانند موسسات شبه عمومی یا اشخاص حقوق عمومی که عمل حاکمیت انجام نمی دهند (مانند شرکت‌های دولتی) یا اختیار عمل حاکمیت هم به آن ها داده شده است ولی در بخش دیگری عمل کرده و موجبات زیان شده اند، قابل انتساب به دولت نیست. همچنین است عمل یک ارگان دولتی یا کارمند دولت که به عنوان کار فرد خصوصی، یعنی در ارتباط با زندگی خصوصی او، انجام گرفته استنه در رابطه با کار دولتی.۷ اعمال اشخاص خصوصی منتسب به دولت نیست؛ خواه عاملّ تابعیّت آن دولت را داشته یا نداشته باشد؛ خواه عمل در قلمرو و حاکمیت آن دولت انجام شده باشد یا در جای دیگر. خواه انفرادی باشد یا گروهی؛ خواه در یک وضع عادّی انجام گرفته باشدیا در جریان شورش، تظاهرات، انقلاب، جنگ و غیر آن؛ خواه زیان دیده، یک دولت خارجی باشد یا تبعه او با اینکه دولتْ مسئول اعمال افراد خصوصی نسیت ممکن است در صورت ورود خسارت از سوی آنان از جهات دیگر مسئول شناخته شود. بنابرین چنان که بند ۲ مادّه ۱۱ می‌گوید، بند۱ این مادّه ناقض به مقرّرات موادّ ۵ تا ۱۰ نیست. یعنی ممکن است دولت در برخی موارد به مناسبت عمل اشخاص خصوصی مسئول تلقّی گردد ولی، در این صورت، مسئولیّت دولت ناشی از نقض یک تعهّدبین المللی از سوی خود اوست،و در واقع، عمل اشخاص خصوصی فقط زمینه ای برای نقض تعهّد دولت به شمار می‌آید. مثلاً دولت تا حدیّ ـ که بر حسب مورد تفاوت می‌کند ـ متعهّد است از دولت‌های خارجی و نمایندگان و اتباع آن ها در مقابل حملات افراد حمایت کند. بنابرین، اگر ارگان‌های دولتی در این گونه موارد از اقدامات حمایتی مناسب در یغ ورزند و در نتیجه عمل افراد خصوصی زیانی به بیگانگان وارد شود، دولت در ارتباط با عمل افراد، مرتکب نقض تعهّد بین‌المللی شده و مسئول است.۹ در تأیید عدم مسؤلیّت دولت در قبال اعمال اشخاص خصوصی می توان به ارائه دادگاه های بین‌المللی و عملکرد دولت‌ها و عقیده علمای حقوق بین‌المللی استناد کرد. (فتحی،۱۳۹۰،۷)
گفتار دوم: آراءدادگاههای بین‌المللی در رابطه با عدم مسئولیّت دولت درقبال اعمال افرادخصوصی
