در مرحله ادامه حیات حقوقی ممکن است آن نهاد به اسم اولیه و با حفظ شکل نخستین خود به حیات خود ادامه دهد، اما نیازها و تحولات بر روند ادامه حیات آن تاثیر بگذارد، به نحوی که دیگر نتوان از وجود همان نهاد اولیه به شکل زادروز خود سخن راند. در مورد قرارداد به نظر می‌رسد حالت اخیر بیشتر مصداق داشته باشد.[۱۸]
در واقع تحولاتی که در مجموعه یک نظام اجتماعی به صورت تدریجی و گاهاً با فرایند زمانی طولانی اتفاق می افتد، بر نظام حقوقی نیز تاثیر می‌گذارد. گاهی نیز تغییر در نظام های حقوقی ممکن است تغییرات اجتماعی را در پی داشته باشد که بحث در مورد آن از حوصله این نوشتار خارج است. دلبستگی واکاوانه و تحلیلی با تاثیر پیوسته ای از جنبش واقع گرا همراه بوده است و شک و بد بینی به سودمندی دیدگاه تحلیلی، کانون نظریه واقع گرا را تشکیل می داده است.[۱۹]
بعضی از فقهای عامه هم برای صحت و اعتبار شرط خیار به احتیاج و ضرورت اجتماعی آن استدلال کرده‌اند، زیرا در بسیاری از معاملات، مردم برای دفن غبن، احتیاج ضروری به تروی، یعنی اندیشیدن، ارزیابی و مهلت گرفتن در این امر دارند.[۲۰] از این رو می توان گفت که تبیین بر مبنای ضرورت اجتماعی موضوع مهمی است که مبنای این تحلیل را قرار داده است. البته باید دید با توجه به دلایلی که مخالفان ایجاد شرط می آورند باز هم می توان به ضرورت اجتماعی استناد جست یا خیر. از آنجایی که ممکن است بین منافع یکی از طرف های رابطه قراردادی با دیگری تعارض پیش آید تکلیف در جمع بین ضرورت های فردی و اجتماعی چه خواهد بود. این پرسشی است که تنها در صورتی می توان بدان پاسخ گفت که دلایل را از جانب دیگر قضیه نیز مورد نقد و بررسی قرار دهیم.
مبحث سوم- معنا و مفهوم ضمان و اوصاف و شرایط دین مورد ضمان
واژه «ضمان» از ضمن گرفته شده است. در کتب لغت عربی این ریشه را با قرائت ها و معانی گوناگون آورده اند. از میان آن ها ریشه «ضَمن» به معنی قبول مسئولیت، تعهد، ضمانت، پذیرفتاری و التزام، برای مفهوم ضمان قراردادی متناسب تر و قابل استفاده تر به نظر می‌رسد.[۲۱] در کتب لغت فارسی نیز «ضمان» به معنی قبول کردن، پذیرفتن، بر عهده گرفتن وام دیگری و ملتزم شدن آمده است.[۲۲]
گفتار اول- معنای ضمان
ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی به معنای تعهد، بدون شی بر عهده و بر عهده گرفتن و شی‌ای را در عهده قرار دادن آمده است.[۲۳] حقوق دانان عرب به جای ضمان بیشتر از واژه التزم استفاده کرده‌اند برای مثال سنهوردی التزام را اینگونه تعریف نموده است:
«التزام یک نوع حالت قانونی است که به مقتضای آن شخص معینی با نقل حق عینی و یا انجام عمل معین و یا ترک آن ارتباط پیدا می‌کند».[۲۴] این نویسنده واژه التزام را مناسب‌تر از واژه تعهد می‌داند زیرا تعهد بیشتر ضمان عقد و یا ضمان ناشی از عقد مانند بیع را می‌رساند حال آنکه التزام مفهوم عام‌تری است و شامل کلیه مسئولیت های ناشی از عقد و سایر موجبات ضمان می‌باشد. پس به طور کلی می توان گفت مفهوم ضمان به عنوان اصطلاح مترادف در قلمرو فقه و حقوق خصوصاًً در ابواب معاملات، حقیقتی واحد به معنی تعهد، مسئولیت و التزام است. چنانچه وجود قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن به فاسده» با قطع نظر از کلیت و عدم کلیت، موجبات ضمان در آن، شاهد بر مدعا نیست و معنی ضمان را در تمامی ابواب معاملات می رساند. البته این مفهوم واحد به اعتبار اسباب گوناگون ایجاد تعهدات و مورد تعهد اکثر می‌باشد و تقسیم ضمان به معاوضی، قهری و عقدی یا قراردادی در متون فقهی و حدیث به همین اعتبار صورت گرفته است.
ضمان یکی از اصطلاحاتی است که در حقوق اسلامی، فراوان درمورد آن بحث شده است و بیشتر فقهای عامه آن را در قالب مفهوم اعم این کلمه آورده اند؛ که مفهوم اعم آن شامل ضمان به معنای اخص حواله و کفالت نیز می‌باشد. در حقوق ایران این نهاد حقوقی جایگاه ویژه ای یافته است، به طوری که هم در قانون تجارت و هم در قانون مدنی این نهاد مورد پذیرش قرار گرفته است.
گفتار دوم-انواع ضمان
حقوق دانان در یک تقسیم بندی کلی ضمان را فارغ از ماهیت آن که عقد باشد یا ایقاع به سه دسته ضمان عقدی، ضمان قهری و ضمان معاوضی تقسیم بندی کرده‌اند. به دلیل ارتباط تام با موضوع مطروحه به شرح آن خواهیم پرداخت.
الف-ضمان عقدی
ضمان در عرف حقوقی به معنی تعهد و مسئولیت است. اصطلاح ضمان قهری ناظر به مسئولیت هایی است که در فصل دوم جلد اول قانون مدنی پیش‌بینی شده و شامل غصب، اتلاف، تسبیب و استیفاء می‌باشد.[۲۵] همچنین قاعده ضمان ید که در ماده ۳۰۳ قانون مدنی پیش‌بینی شده از موارد مسئولیت غیرقراردادی است.[۲۶] در پاره ای از موارد به تعهدات ناشی از قرارداد نیز ضمان ناشی از عقد اطلاق می شود. مانند ضمان بایع نسبت به درک مبیع و یا ضمان بایع نسبت به تسلیم مبیع و ضمان مشتری نسبت به پرداخت ثمن که اصطلاح ضمان در این موارد ناظر به تعهدات قراردادی است. ولی ضمان عقدی از قراردادهای ویژه است که در فصل چهاردهم جلد اول قانون مدنی تعریف شده است. ماده ۶۸۴ در تعریف ضمان می‌گوید:
«عقد ضمان، عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.»
از ظاهر این ماده چنین برمی آید که نویسندگان قانون مدنی به نظریه نقل ذمه که در فقه امامیه پذیرفته شده است توجه داشته و از آن پیروی کرده‌اند. تعهد به مالی که بر عهده دیگری است تعریفی است که مؤلف شرایع الاسلام از عقد ضمان کرده‌است. ولی در ماده ۶۹۸ قانون مدنی صریح در نقل ذمه است:
«بعد از اینکه عقد ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود.» در مجموع در تعریف ضمان می توان گفت؛ عبارت است از التزام اختیاری یا قهری به پرداخت مالی به کسی و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از اینکه به اختیار باشد یا به موجب قانون. پس التزام یا ناشی از قرارداد است و یا به حکم قانون. ضمان ناشی از قرارداد، اختیاری و ارادی است که به آن «ضمان عقدی» گویند، مثل ضمان ناشی از عقد ضمان. در صورتی که قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نباشد و مبنای ضمان حکم قانون باشد، ضمان، ضمان قهری است مثل ضمان ناشی از اتلاف و تسبیب.[۲۷]
ضمان عقدی عبارت است از انتقال ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن. به این ضمان، ضمان عقدی گویند که انعقاد آن نیز نیاز به ایجاب و قبول دارد؛ ایجاب از جانب ضامن و قبول از جانب مضمون له. مضمون عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست.[۲۸]
در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال اختیاری است و متعهد به اختیار عهده دار پرداخت می شود. این تعهد اثر مستقیم عقد است و آن یا به موجب عقد ضمان است[۲۹] و یا به موجب عقد حواله.[۳۰] در عقد ضمان، ذمه ضامن نسبت به مضمون عنه به طور معمولی بری است و به او مدیون نیست. ولی در عقد حواله ذمه محال علیه نسبت به محیل مشغول است. اگر محال علیه به محیل مدیون نباشد، پس از قبولی در حکم ضامن است.[۳۱]
در این مفهوم ضمان به دو معنی عام و خاص نیز به کار رفته است. ضمان به معنی اخص عبارت است از تعهد به مال است که در ذمهی دیگری قرار دارد. به این ضمان، ضمان عقدی هم میگویند. ضمان به معنی اخص همان ضمانی است که در ماده ۶۴۸ قانون مدنی از آن بدین صورت تعریف کرده‌است:
