در این دعوا، دیوان عالی، همانند دادگاه استیناف به ماده © (1) 5 کنوانسیون نیویورک اشاره کرد. درستی این استناد در ما نحن فیه یعنی شروع داوری پس از حصول محدوده زمانی (مرور زمان) مورد تردید است؛ زیرا محدودیت زمانی برای آغاز داوری، در واقع اعتبار موافقت‌نامه داوری را زیر سؤال می‌برد. وقتی برای درخواست داوری، محدوده زمانی، تعیین می‌شود این امر به این معنی است که پس از انقضای مدت مذبور، موافقت‌نامه داوری، اعتبار خود را از دست می‌دهد. در این صورت مسأله مورد بحث، اعتبار موافقت‌نامه داوری و عدم صلاحیت مرجع داوری، به جهت عدم اعتبار موافقت‌نامه داوری بوده است نه صدور رأی خارج از حدود اختیار داور.[۹۰]
ادعای صدور رأی خارج از حدود اختیار، متضمن این معنی است که مدعی، وجود یک موافقت‌نامه داوری معتبر و نیز صلاحیت مرجع داروی را قبول دارد و مسأله عدم صلاحیت مرجع داوری به خاطر عدم اعتبار موافقت‌نامه داوری، مطرح نیست. عدم صلاحیت مرجع داوری به خاطر عدم موافقت‌نامه داوری، در ماده (a) (1) 5 کنوانسیون عنوان شده است. بنابرین دیوان کشور آلمان، نه تنها به منظور تعیین قانون مربوط به حل مسأله محدودیت زمانی برای شروع داوری، بلکه برای تصمیم‌گیری راجع به کل مسائل مربوط به صلاحیت داور، بایست به ماده (a) (1) 5 کنوانسیون اشاره می‌نمود.
مبحث پنجم – دیدگاه نظام حقوقی ایران
در بررسی حقوق کشورمان باید به دیدگاه قانون آیین دادرسی مدنی و دیدگاه قانون داوری تجاری بین المللی پرداخت.
گفتار نخست – در قانون آیین دادرسی مدنی
قانون آیین دادرسی مدنی فعلی کشورمان تنها راه اعتراض به رأی داوری را درخواست ابطال رأی اعلام کرده‌است. البته ماده ۴۸۹ این قانون که موارد ابطال و بطلان رأی داوری را برشمرده در صدر ماده اعلام داشته که:
«رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد…».
لیکن در ادامه از موارد ابطال نیز چند مورد را ذکر کرده‌است. لذا در تدوین ماده دقت چندانی اعمال نشده است.
اگر رأی داوری، با یکی از مبانی بطلان مذکور در ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی تطبیق بکند در این صورت بطلان آن از کدام نوع بطلان مطلق یا نسبی است. به طور کلی مبانی بطلان مذکور در ماده ۴۸۹ از مصادیق کدام یک از بطلان مطلق یا نسبی است؟
«هنگام تصویب باب داوری قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ برای اعتراض به رأی داوری، موعدی تعیین نشده بود. در جریان تصویب آن قانون، این امر مورد توجه یکی از نمایندگان واقع شد و پیشنهاد کرد: همانند موارد پژوهش و فرجام برای اعتراض به رأی داوری نیز موعودی تعیین گردد. مخبر کمیسیون در پاسخ این نظر گفت با توجه به اینکه صدر ماده اشاره دارد که در موارد زیر رأی داور اساساً باطل و غیرقابل اجرا است منظور این است که در این موارد، رأی اساساً و مطلقاً باطل است و چیزی که مطلقاً باطل و فاقد اعتبار است همیشه فاقد اعتبار است و نیازی به این نیست که برای طرح اعتراض به آن مدتی تعیین گردد».[۹۱]
اینک نیز صدر ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ با اندک تفاوتی همان مصوبه سال ۱۳۱۸ است که می‌گوید در موارد زیر رأی داور باطل است و قابلیت اجرایی ندارد. نظر قانون‌گذار ۱۳۷۹ از این عبارت، چیزی جز بطلان مطلق رأی داوری نبوده است و مفهوم دیگری از این عبارت استنباط نمی شود. هر چند که قانون‌گذار در ماده ۴۹۰ قانون مذکور اعلام بطلان رأی را منوط به اعتراض احد از طرفین به رأی داوری، ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ نموده است. چنانچه ظرف این ۲۰ روز به رأی اعتراض نشود دادگاه ارجاع‌کننده دعوا به داوری یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد مکلف است به درخواست طرف ذی‌نفع، بر طبق رأی داوری برگ اجرایی صادر کند.
به عبارت دیگر «ظاهراًً با تعیین موعد۲۰ روزه برای اعتراض رأی داوری، مبانی بطلان رأی داوری در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م از بطلان مطلق به بطلان نسبی تبدیل کرده‌است و نتیجه این است که دادگاه فقط به درخواست ذی‌نفع می‌تواند بطلان رأی را مورد رسیدگی و حکم قرار دهد و خود رأساً حق چنین اظهار نظری ندارد. اما این برداشت از نظر حقوقی معتبر بوده و در صورت وجود مبانی بطلان و عدم اعتراض در مهلت مقرر، رأی داوری باطل بوده وقابلیت اجرایی ندارد».[۹۲]
باید توجه کرد همه مبانی بطلان رأی داوری که در ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی آمده است و همه قوانین موجد حق که ممکن است رأی داوری مخالف آن ها باشد از اهمیت متفاوتی برخوردار بوده و نباید همه این مبانی، یکسان قلمداد شوند. آیا رأی داوری مخالف قوانین آمره و نظم عمومی، با رأی داوری مخالف قوانین تفسیری، هم وزن است تا با هر دو نوع مخالفت با قانون، برخورد یکسانی صورت پذیرد؟
اگر رأی داوری، مبتنی بر قرارداد ارجاع به داوری نباشد یا مبتنی بر قرارداد داوری مخالف قوانین آمره و اخلاق حسنه و نظم عمومی باشد؛ یا موضوع داوری از دعاوی قابل ارجاع به داوری نباشد و چنین رأیی از سوی ذی‌نفع برای ابلاغ و اجرا به دادگاه ارائه شود آیا دادگاه باید از جهات فوق چشم پوشی کند و امر به ابلاغ و اجرای چنین رأیی که به وضوح بر خلاف قوانین آمره موجد حق است صادر نماید؟
ممکن است رأی داوری، مبتنی بر موافقت‌نامه داوری بوده و از سوی داوران منتخب طرفین یا مقام ناصب قانونی صادر شده باشد اما جریان داوری یا مفاد رأی مخالف قوانین آمره باشد.
معمولاً بدون اعلام و اعتراض طرف مقابل، جریان داوری به اطلاع دادگاه نمیرسد. برای صدور دستور ابلاغ رأی داوری، ارائه موافقت نامه داوری، سند تعیین داور یا داوران از سوی طرفین یا مقام ناصب قانونی، و خود رأی صادره از سوی داور یا داوران مذبور لازم است.
رأی داور باید کتبی باشد. این امر از ماده ۴۸۵ قانون آیین دادرسی مدنی به خوبی فهمیده می‌شود. رأی داوری چه اعلامی و چه موجد حق باشد، می‌تواند در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد. از این رو می‌توان به رأی داوری، اطلاق سند کرد.
چون نمیتوان داور یا داوران صادر کننده رأی را به مأمورین رسمی موضوع ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی ملحق نمود لذا رأی داوری سند عادی است.
می‌دانیم که مفاد سند اعم از عادی و رسمی و در حکم سند رسمی، در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد.[۹۳] سند ممکن مخالف قوانین آمره یا تفسیری باشد. اگر مفاد سند مخالف قوانین آمره باشد آن سند مطلقاً باطل و غیرمعتبر خواهد بود و دادگاه‌ها از پذیرش آن خودداری خواهند کرد. در صورتی که رأی داوری به عنوان یک سند، مفاداً مخاف قوانین آمره باشد آیا دادگاه رأساً می‌تواند از اعتبار دادن به آن و از شناسایی و صدور دستور ابلاغ و اجرای آن خودداری کند؟
ماده ۶۵۴ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۸ می‌گوید: «قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجع به آن مسموع نخواهد بود». همین حکم در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشدجریان دارد. در قسمت اول این ماده به «علت» عدم استماع دعاوی راجع به قمار و گروبندی تصریح شده است و آن باطل بودن قمار و گروبندی است.
