ج: معنای اصطلاحی اذن و اجازه
اذن در اصطلاح این گونه آمده است: «رضای به فعل یا ترک از دیگری که ابراز شده باشد. رضای اظهار نشده اذن نیست، اذن اعم از وکالت است پس تا قصد استنابه محرز نشده است وکالت صدق نمی‌کند، اذن قبل از وقوع عمل مأذون است و اجازه بعد از آن اذن قائم به مأذون است پس اگر او بمیرد اذن ساقط است و به ارث نمی‌رسد. اذن علی الاصول جایز است حتی اذن در نهادن سر تیر روی دیوار اذن دهنده»[۱۶۹].
در اصطلاح اجازه این گونه تعریف شده است: «تأیید عقدی که به صورت فضولی و یا عقد مکره صورت گرفته باشد و یا معاملات سفید که بی‌رضای ولی صورت گرفته است و باید ولی اجازه کند. اگر موصی زیاده بر ثلث ترکه وصیت کند محتاج به اجازه وارث است»[۱۷۰].
علی رغم نظر آن دسته از حقوق دانان که واژه اذن را برای عملی به کار برده است که دیگران مایل به انجام دادن آن هستند و در نتیجه ولی قهری نکاحی را باید اذن دهد که همسران جوان می‌خواهند در آن شرکت کنند، لکن با توجه به تعاریفی که از لغت اذن و اجازه به عمل آمد به نظر می‌رسد واژه اذن تمایل طرفین نکاح را در انعقاد عقد در برنمی‌گیرد بلکه ولی در دادن اذن نکاح نیازی به تمایل طرفین برای نکاح ندارد. لذا دغدغه ی اصلی که در مورد ماده ۱۰۴۱ ق.م. وجود دارد ، که همان احتمال عدم تمایل بعدی طرفین نکاح می‌باشد که همچنان باقی است.
می‌دانیم که طفل صغیر به دلیل کمی سن و بی‌تجربگی نمی‌تواند خودش مجری نکاح خود باشد زیرا که اهلیت آن را ندارد و به دلیل نداشتن اهلیت (رشد، عقل، بلوغ) این امر در اختیار اولیای او قرار داده شده است واین موضوع به نوعی، بیشتر جنبه حمایتی از طفل را می‌رساند و به این معنی نیست که هرگاه اولیاء اراده نمایند، مجازند که طفل را تزویج نمایند و این مسئله را هیچ یک از فقها نپذیرفته‌اند و اگر به ظاهر قضیه که همان اختیار اولیاء، را نشان می‌دهد هم دقت کافی داشته باشیم، متوجه می‌شویم که در طول این اختیار، رعایت مصلحت طفل قرار داده شده است و این اراده رعایت مصلحت طفل ، شرط صحت نکاح است. با این وجود عده دیگری نیز عدم مفسده را کافی دانسته‌اند. در حالی که در فقه اسلامی دلیلی وجود ندارد که به طور مطلق تزویج صغار را جواز داده باشد باوجود این موضوع، دلایلی وجود دارد که در کار اولیای عقد باید مصلحت وجود داشته باشد و برای این جواز به آیه:
«ولا تقربوا مال الیتیم الابالتی هی احسن حتی یبلغ أشده.» [۱۷۱]
ترجمه: به اموال یتیم به جز به نحوی هرچه نیکوتر نزدیک نشوید تا زمانی که به سن رشد خود برسند.
پس در صورتی که قرآن این کتاب آسمانی، یکی از ارکان استوار و محکم قانون مدنی و دیگر قوانین کشور ما است تصرف و نزدیک شدن در مال یتیم را با رعایت مصلحت مجاز می‌داند، پس از این امر متوجه می‌شویم که اولیاء طفل و دادگاه برای امر ازدواج طفل که در اصل، معامله بر سر گران بهاترین دارایی هر فرد که آن هم عمر و آینده اوست ، بارها و بارها باید نظارت و دقت و مصلحت اندیشی بیشتری صورت دهند ، تا خدای ناکرده لطمه‌های روحی و روانی و مالی و اجتماعی و… به طفل یتیم و صغیری که چشم امیدش پس از خداوند به مصلحت اندیشی اولیاء و دادگاه صالح است وارد نشود و در این خصوص، هرچه دقت و سنجش و به قول عامیانه مته بر خشخاش بگذاریم باز هم جای دقت و تأمل دارد. چرا که اگر غیر از این باشد مضرات این ازدواج علاوه بر ان که دامنگیر زوجین و اولیاءآنان می‌شود، دستگاه قضایی را هم درگیر و علاوه برآن به اجتماع نیز لطمه‌های جبران ناپذیری وارد خواهد کرد.
برطبق ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی هیچ کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود، مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.و در تبصره ی ۱ همین ماده می‌گوید: سن بلوغ در پسر ۱۵ سال تمام قمری و در دختر ۹ سال تمام قمری است.
و در تبصره ی ۲ همین ماده آمده است: که اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.
پس می‌بینیم که قانون گذار میان سن بلوغ برای ازدواج و سن بلوغ مالی تفاوت قائل شده و سن ازدواج را بالاتر تعیین نموده است که این خود بیان کننده ضرورت در دقت بیشتر در امر ازدواج صغار می‌باشد.
بند سوم: مطالعه تطبیقی ازدواج صغار
الف: بررسی ازدواج و ولایت از دیدگاه مذاهب
در فقه حنبلی در مورد ولایت پدر در امر ازدواج دختر این چنین آمده است که مواردی از آن ها را ذکر می‌کنیم.
قال حنابله: فلا یصح الا بولی فلو زوجت نفسها او غیرها او وکلت غیر ولیها فی تزویجها ولو باذن ولیها فیهن لم یصح. [۱۷۲]
در مورد ولایت در ازدواج زنان نیز حنابله چنین گفته اند:
حنبلی:
سزاوار ترین ولی در ازدواج زن آزاد، پدرش سپس پدر پدرش هرچه بالا رود، سپس پسرش و پسر پسرش هرچه پایین رود. (البته عکس آن نیز گفته شده است).
قال حنابله: بنکاح المراه ابوها ثم ثم ابوه و ان اعلا و اولی الاجداد اقربهم ثم ابنها و ان سفل ثم اخوها لابوین ثم لابیها ثم بنوها کذلک و ان نزل العم لابوین ثم لاب ثم بنوها کذلک و ان نزلو ثم اقرب العصبات علی ترتیب المیرث. [۱۷۳]
قال حنفی: اذا انکح الوالد الصغیر او الصغیره فذالک جائز علیه ما و کذالک سایر الاولیاء و به اخذ علماونا-فقالوا: یجوز لغیر الاب و الجد من الاولیاء تزویج الصغیر و الصغیره[۱۷۴].
فقهای حنفیه: قدری باشا، در ماده ۳۵ از کتاب الاحکام الشرعیه که طبق فقه حنفی نوشته شده است، تعداد بسیاری از اعضای فامیل حتی اقوام دور را در شمار اولیاء در امر ازدواج بر شمرده است: «ولی در ازدواج، نفس عصبه (خویشاوندان ذکور پدری) به ترتیب ارث وحجب است. پس پسر مقدم می‌شود، پس از او پسر پسر و هرچه پایین رود، پس از ایشان پدر و سپس جد صحیح و هرچه بالا رود پس از او برادر ابوینی، سپس عموی پدری، بعد، پسرعموی ابوینی، بعدپسرعموی پدری، سپس ولای عتق، و ولی زن مجنونه در ازدواج، پسر اوست و هر چه پایین رود، در صورت اجماع پسرزن دیوانه با پدر او، پسر مقدم است».
دلیل پیشی گرفتن پسر بر پدر زن دیوانه در ولایت بر ازدواج، عصبه بودن است. هرچند در قرابت زیادی شفقت، پدر مقدم بر پسر می‌باشد.
۲-شافعی
فقیهان شافعی نظرشان در مورد ولی، در امر ازدواج، شبیه نظر فقیهان حنبلی است: «و سزاوارتر ولیها پدر است، پس از او جد است و بعد پدر جد، سپس برادران ابوینی یا پدری، بعد پسر برادر و هر چه پایین تر رود، بعد عموها ولایت دارندو سپس نوبت به دیگر اقارب می‌رسد که ارث می‌برند».
ظاهر آن است که برادر ابوینی بر برادر پدری تنها مقدم می‌شود. پسر به عنوان پسر نمی‌تواند ولی مادرش در ازدواج شود. پس اگر پسر پسر عمو و یا کسی که مولی علیه را آزاد کرده‌است یا قاضی باشد، ولی ازدواج او خواهد بود. اگر هیچ کدام یافت نشد آزاد کننده و سپس اقارب پدری همانند طبقات ارث، ولی ازدواج خواهند بود.
قال شافعی: لیس لغیر الاب و الجد تزویج الصغیر و الصغیره. [۱۷۵]
در مورد ولایت در ازدواج در فقه شافعی این چنین آمده است:
