استدلال دیگری که می توان به آن اشاره نمود آن است که هنگامی که شارع عقود ومصادیق آن را معین نموده است ، وصف لزوم را جزء لاینفک عقود برنشمرده است چه آنکه بسیاری از عقود معین که درفقه ریشه دارد و دارای پیشینه است عقودی جایز بوده که در واقع وصف تزلزل جزء اوصاف اصلی آن ها به شمار می رود . عقودی همانند جعاله ، هبه وعده نکاح(نامزدی ) عقودی صرفا جایز بوده ^[۴۱] که اثری از اذنی بودن وعقود اذنی در آن به چشم نمی خورد .‌بنابرین‏ اگر قرار باشد که عقود اذنی به واسطه آنکه عهد موکد نبوده و به لحاظ دخالت اراده یکی از طرفین از بین می‌روند .خارج از ماهیت عقود باشند ،عقود جایزه نیز همین ویژگی ‌رادارها بوده وبنابراین با نظر به وحدت ملاک بایستی عنوان داشت که عقود جایزه نیز عقد نمی باشد ،سخنی که کمتر کسی آن را می پذیرد .

علی ایحال بانظر به منابع معتبر فقهی وحقوقی ،اعمال حقوقی چون ودیعه،عاریه ، شرکت ، وکالت ،مضاربه درزمره عقود آورده وبحث شده است و تمامی عقود موصوف در شمار عقود اذنی می‌باشند .هرچند در اکثر مواقع عبارت عقود جایزه واذنی مرادف با یکدیگر قرار گرفته اند وبه طور دقیق وجه افتراق آن دو لحاظ نگردیده است .اما با نظر به سیطره حاکمیت مفهوم عقود جایز بر عقود اذنی خدشه ای به مطلب فوق وارد نمی آید .

مطلب دیگری که باید مورد توجه واقع شود این است که علت آنکه عقود اذنی را عقد نمی دانند و با این وجود آن را در تقسیم بندی عقود آورده اند چیست ؟ قاعده چنین است که هریک از اقسام باید از مصادیق واقعی مقسم باشند ، مگر اینکه بگوئیم مراد از عقد که در تقسیمات عقود مقسم قرار گرفته هر گونه توافق مشتمل بر ایجاب ‌و قبول‌ است . همچنین در بحث ماهیت عقد، عقد را به عهد موکد تفسیر نموده اند ،لازم است متذکر شویم تفسیر عقد به عهد موکد مورد توافق فقهای امامیه نیست ((عده ای عقد را به مطلق عهد تعبیر نموده و برخی آن را هرنوع قرار معاملی دانسته اند ودسته ای دیگر نیز هر گونه توافق متضمن ایجاب ‌و قبول‌ را عقد محسوب کرده‌اند)) ^[۴۲] آیت الله نائینی در کتاب منیه الطالب فی الشرح المکاسب وجود ایجاب ‌و قبول‌ در عقود اذنی را همانند عقود جایز ^[۴۳] لازم دانسته است،که ازجمله عقود اذنی می توان به عقد وکالت اشاره نمود که در این خصوص غالب فقها در میان مذاهب اهل تسنن وکالت را عقد می دانند وایجاب ‌و قبول‌ را از ارکان آن به شمار می آوردند ^[۴۴] لذا آنچه با عث شده عقود اذنی را از ایقاعات متمایز بدانیم شرط قبول توسط قابل برای صحت این دسته از عقود می‌باشد . چراکه اراده اذن دهنده به تنهایی قادر به ایجاد عقد اذنی نیست بلکه اراده او از لحاظ تحلیل حقوقی نوعی ایجاب است که تا مورد قبول طرف مقابل واقع نشود اثر نهایی آن به وجود نمی آید هر چند که ممکن است ماذون ،گوینده ایجاب باشد وباقبول اذن دهنده عقد اذنی منعقد گردد^[۴۵]در این صورت نباید پیشنهاد ماذون را قبول تلقی نمود ومدعی شد که قبول ،مقدم برایجاب است ^[۴۶] زیرا : اولا، در عقود متداول است که ایجاب مقدم بر قبول است و قبول همیشه راجع بامرى است که قبلا محقق شده باشد و چون قبل از قبول، امرى موجود نبوده است، قبول قبل از ایجاب بلا اثر خواهد بود، زیرا قبول و موافقت، با امرى که بعداً پیدا می شود و در صورت تصریح بآن امر ممکن می‌باشد سازگار است.^[۴۷].ثانیاً،این امر که در عقود اذنی ،اذن دهنده گوینده ایجاب است مبتنی بر غلبه می‌باشد وقاعده مسلم ‌و خدشه ناپذیر است هر چند در عقد عاریه که از لحاظ قانون مدنی بی گمان قراردادی است اذنی .دراکثر قریب به اتفاق موارد ،این مستعیر است که گوینده ایجاب می‌باشد و بابیان نیاز خود به مال معیر از او می‌خواهد که عقد عاریه را منعقد سازد .

یکی از فقها ^[۴۸] عقود را به مفهوم واقعی عهد موکد می‌داند .یعنی عقدی که بر استحکام واستواری آن تأکید وجود داشته وقابل گسستن به صورت یک‌جانبه نباشد .همان مفهومی که قانون مدنی ایران در ماده ۱۸۵ ، اشاره داشته است . لذا با توجه به نظر موصوف رابطه حقوقی در صورتی می‌تواند مفهوم عقد را به خود بگیرد که قابل گسستن نباشد ، در نتیجه عقود اذنی ومعاطات که ازاین قاعده مستثنی بوده ، جایگاه آن ها در مصادیق عقود بی معنا است . منشاء این نظریه قاعده (اصاله اللزوم ) است که در آن ، عقود منعقده بین افراد دوام داشته ‌و هرگز نمی توان با اراده یک‌جانبه آن ها را برهم زد .حال اگر عقدی دارای این خصیصه نباشد .در واقع عقد به صورت ظاهری است وتخصصاً از بحث عقود خارج است .^[۴۹]

همچنین عقیده دارد که لزوم در عقد ، ناشی از تعهد انشائی طرفین است و در واقع هرعقدی دارای دو مفاد ‌و دلالت است : اول : دلالت مطابقی دوم : دلالت تبعی والتزامی .

دلالت مطابقی : دلالت لفظ ‌بر تمام معنا است ^[۵۰].برای نمونه هنگامی که عقد بیع منعقد می‌گردد مفاد عقد عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم که همان دلالت مطابقی عقد بیع است .

دلالت التزامی ، دلالتی است برلوازم معنا که در مانحن فیه همان تعهدی است که طرفین در خود عقد سپرده اند مبنی بر اینکه ماهیت را دوام بخشیده وآن را برهم نزنند . بواقع عدم نقض ‌و الزام به دوام عقد را طرفین در تعهدات خود ،ضمن عقد قرارداده اند . حال آنکه در معاملات وعقود اذنی چنین امری لحاظ نمی گردد .آنچه که به تعبیری از نظریه فوق بر می‌آید آن است که دو تعهد در عقد وجود دارد :

الف)تعهد اولیه (تعهد وانجام امری که همان مفاد عقد است .)

ب) تعهد ثانویه (تعهد به عدم نقض تعهد بدوی است)

در حالی که عقد اذنی با فقدان تعهد ثانویه روبه رو بوده وازاین جهت است که تزلزل داشته وبه دلیل فقدان لزوم ،داخل در عقود نبوده ‌و اطلاق واژه عقد بر آن ها از حیث تسامح است .^[۵۱] در واقع تعهد انشائی طرفین ، لزوم را بر آن بار نموده و تمهید وحکم قانونی ، نقشی را ایفاء نمی نماید .

هر چند که ‌به این نظریه اشکالاتی وارد است که اهم آن عبارت است از اینکه :

اصل لزوم ناشی ازاراده طرفین وتعهد انشائی نبوده بلکه مبنای آن حکم عقلاست و یا ناشی از طبیعت عقد ، یعنی هرگاه که طرفین عقدی را منعقد می نمایند در ضمیر خود ، هرگز به التزام خود برای دوام یک عقد انشاء تعهد نمی نمایند بلکه آنچه که محسوس است اراده طرفین در به وجود آوردن ماهیت حقوقی عقد است .به عبارتی طرفین معاوضه عوض را اراده می نمایند و یا تعهد به انجام کاری را ، لذا هرگز چنین امری که متعهد می‌شویم عقد را برهم نزنیم ، به ذهن خطور نمی نماید .در واقع مبنای لزوم چنان که قبلا بیان نمودیم با حکم عقلاءاست و اثری که حکم عقلا ویا شارع بر قرارداد وضع نموده اند ، ناشی از طبع و نهاد عقد است چه آنکه اگر در تعهد ثانویه ، تعهد به عدم نقض را انشاء نمایند ، به ماهیت عقود جایز خدشه وارد گردیده و منجر به انحراف ذهن از هدف و اراده طرفین می‌گردد . لذا لزوم ‌و جواز از صفات عقد بوده ومسلما هر پدیده حقوق علاوه بر ماهیت دارای آثار ، صفت و ویژگی های خاص خود می‌باشد .

در قانون مدنی کشور مصر نیز صراحتاً به “عقد بودن” وکالت ،ودیعه وعاریه اشاره گردیده است و نهایتاً وجود دو اراده در تحقق این عقود را مورد نیاز دانسته ،در نتیجه موضوع ایقاع بودن عقود اذنی همچون وکالت و.. منتفی می‌باشد .