۳- به موجب ماده ۷۱۹ ق.آ.د.م سابق، قرارداد مربوط به پرداخت خسارت تأدیه بیش از صدی دوازده نامشروع است، هرچند به صورت صلح باشد.[۶۶]
شاید بتوان ماده ۱ ق.پ.ف.س مصوب ۱۳۸۹ را نیز از همین قبیل هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن، مالک رسمی دانست. به موجب این ماده زمین (پیش فروشنده) متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش خریدار) درآید از نظر مقررات این قانون، «قرارداد پیش فروش ساختمان» محسوب می‌شود.
نتیجه اینکه قانون پیش فروش ساختمان که در واقع، قانونی حمایتی از پیش خریداران است برای جلوگیری از سوءاستفاده پیش فروشندگان و تخلف از انجام تعهدات قراردادی، هر قراردادی را با عنوان پیش فروش ساختمان یا صلح ساختمان ساخته نشده یا هر عنوان دیگری را که بر حسب تراضی، مالک رسمی زمین یا نماینده قانونی او متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور به واسطه همان انشاء به مالکیت طرف دیگر قرارداد درآید، مشمول مقررات این قانون دانسته است. لذا صلح در مقام معامله نسبت به واحد یا واحدهای ساختمانی ساخته نشده، هم نتیجه معامله ای را که به جای آن واقع شده است (پیش فروش) می‌دهد و هم برخلاف قسمت دوم ماده ۷۵۸ ق.م. شرایط و احکام خاصه آن معامله (پیش فروش) را دارد.
گفتار سوم: قرارداد خصوصی تملیکی
مطابق با این تحلیل، قرارداد پیش فروش ساختمان، طبق اصل آزادی قراردادها (ماده ۱۰ ق.م.)، یک قرارداد خصوصی تملیکی بوده و پیش خریدار مطابق با ماده ۱ ق.پ.ف.س، حسب مورد از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی، مالک واحد ساختمانی توافق شده خواهد شد. به عبارت دیگر، پیش خریدار، مبالغ مورد تعهد را به صورت یک جا یا به طور اقساطی و به نحوی که مورد توافق طرفین قرار گرفته است، به پیش فروشنده پرداخت می کند تا بدین وسیله مالک واحد ساختمانی مورد توافق شود.
در تأیید این نظریه همین بس که عقود از مؤسسات شرع مبین نیست، بلکه از اعتبارات عقلایی است که بر حسب نیازهای اجتماعی نزد عقلا دائر و معتبر شده است و شرع مبین با یک جمله اوفوا بالعقود[۶۷] همه آ نها را امضا کرده‌است. بلکه امضا هم لازم نیست؛ همان عدم ردع و منع شارع کافی است و نسبت به معاملات ربوی یا غرری با ردع و منع شارع، حکم به بطلان آ نها داده می‌شود.[۶۸] قانون مدنی ایران نیز برخلاف نظر مشهور فقها که قائل به توقیفی بودن عقود (انحصار عقود معین) هستند، با توجه به نظر فقیهانی همچون صاحب تحریرالمجلّه[۶۹] و صاحب عروه[۷۰] اصل غیرتوقیفی بودن عقود (اصل آزادی قراردادها) را پذیرفته است. بنابرین قرارداد پیش فروش ساختمان ازجمله قراردادهای عقلایی است که در دایره عقود و قراردادهای مصرّح فقهی قرار نمی‌گیرد و نوع جدیدی از قرارداد است که قانون‌گذار طبق ماده ۱۰ ق.م. چنین قراردادی را وضع نموده است.
این نظریه نیز قابل پذیرش نیست زیرا آ نگونه که برخی گفته‌اند: اگرچه اصل آزادی قراردادها به لحاظ ضرور تهای اجتماعی و اقتصادی به عنوان یک وسیله اجتماعی مفید در حقوق موضوعه ایران پذیرفته شده است، این اصل تا جایی محترم است که با نظام اجتماعی و حقوقی معارض نباشد. ماده ۱۰ ق.م. نفوذ قراردادهای خصوصی را منوط به عدم مخالفت صریح با قانون دانسته است.[۷۱]
سؤالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که مرز بین ماده ۱۰ ق.م. و عقود معین چیست؟ یکی از حقوق دانان در رابطه با تفاوت ماده ۱۰ ق.م. و عقود معین می‌گویند: مؤدی و مفاد عقود معین، چارچوب و اسکلت خاصی است با احکام خاص آن که » قانون‌گذار معین کرده‌است. بعضی از این احکام از قواعد آمره و بعضی ارشادی است. مثلاً نقد بودن ثمن، یک حکم ارشادی است که ممکن است برخلاف آن، ثمن مدت دار باشد. اما اینکه مبیع باید عین باشد از قواعد آمره است. این قواعد برانگیخته از نظم عمومی قضایی است. پس طرفین هنگام انعقاد عقود معین باید اسکلت و قواعد اصلی آن را رعایت کنند. اگر چنین نبود، صرفاً وجود ماده ۱۰ ق.م. کفایت می‌کرد و قانون‌گذار، عقود معین را حذف می‌کرد.[۷۲]
در واقع، ضابطه شناسایی عقد معین از عقد غیرمعین، آثار ذاتی و غیرقابل تغییری است که قانون به طور خاص برای عقد معین مقرر ساخته است. مثلاً اگر مقصود طرفین، مبادله مال معین در برابر مال معین دیگری باشد، باید پذیرفت که طرفین در حقیقت، ماهیتی را منعقد ساخته‌اند که اثر ذاتی آن، انتقال مالی در برابر مال دیگر است که این ماهیت، عقد بیع است.[۷۳]
رأی عدم پذیرش انطباق قرارداد پیش فروش ساختمان با اصل آزادی قراردادها، همین بس که هدف از وضع ماده ۱۰ ق.م. در نظر قانون‌گذار این است که منبع تصحیح انشائیاتی باشد که در هیچ یک از قالب عقود معین نمی‌گنجد و قانون‌گذار آن ماهیت را پیش‌بینی نکرده است زیرا ماده ۳۳۸ ق.م. در تعریف بیع که مأخوذ از نظر فقها است مقرر داشت: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم».[۷۴] نتیجه اینکه در قرارداد پیش فروش ساختمان نیز، تملیک عین «واحدهای ساختمانی مشخص» در برابر عوض معلوم «بها یا عوض قراردادی» صورت می‌گیرد. به بیان دیگر، از زبان برخی از نویسندگان: «تملیک عین در برابر عوض معلوم، جز در قالب بیع نمی‌تواند منعقد شود و طرفین نمی‌توانند برای فرار از آثار عقدی، مفاد آن را در ضمن عقد دیگر اراده نمایند. حتی در نظر کسانی هم که اصل آزادی قراردادها را پذیرفته‌اند، قراردادهای خصوصی در مرتبه مؤخّر از عقود معین قرار دارند نه در عرض آ نها.[۷۵]
گفتار چهارم: بیع سلَم
در رابطه با استصناع (سفارش ساخت کالا) که صورت اول از صورت‌های سه گانه آن بی ارتباط با بحث پیش فروش ساختمان نیست، عدهای از فقها و حقو قدانان، نظرات قابل توجهی ارائه نموده‌اند که ابتدا این نظرات بررسی و سپس به نتیجه گیری از آ نها در رابطه با قرارداد پیش فروش ساختمان خواهیم پرداخت.
