اما ایرادی که به این نظریه وارد شده است این است که اگر مسئولیت مأمور در مقابل متصدی حمل و نقل را یک مسئولیت قراردادی بدانیم باید به محض تلف کالا توسط مأمور، متصدی حمل به او رجوع کند و خسارات را مطالبه کند، در حالی که ماده۳۸۸ ق.ت. رجوع متصدی حمل و نقل را به مأمور منوط به آن دانسته اند که صاحب کالا به متصدی حمل و نقل رجوع کند و او پس از جبران خسارت به مأمور مراجعه کند. این مفهومی که از ماده ۳۸۸ ق.ت. بر می‌آید با مسئولیت قراردادی مطابقت ندارد.
۲- مسئولیت غیر قراردادی:
مأمور با تلف یا ضایع کردن کالا مسبب آن شده است که متصدی در مقابل صاحب کالا مسئول جبران خسارت شود؛ از اینرو مأمور از باب تسبیب مسئول جبران خسارت متصدی حمل خواهد بود، در نتیجه مبنای رجوع متصدی به مأمور مبتنی بر قواعد عام مسئولیت مدنی است.
انتقادی که به این نظریه وارد شده این است که بین مأمور و متصدی حمل در مقابل صاحب کالا رابطه مستقیم وجود ندارد، اگر چه کالا در ید مأمور تلف یا ضایع نمی شد، متصدی حمل در مقابل صاحب کالا مسئولیتی نداشت، ولی سبب اصلی مسئولیت متصدی، قرارداد حمل و نقل بین او و صاحب کالا است نه فعل مأمور متصدی حمل و نقل قراردادی با صاحب کالا می بیند که کالا را سالم در مقصد تحویل دهد وگرنه در مقابل صاحب کالا مسئول است؛ لذا طبق ماده ۳۸۶ ق.ت. مسئولیت متصدی حمل و نقل تعهد به نتیجه است؛[۲۱۸] لذا اصل بر این است که اگر کالا تلف شود متصدی مسئول است ،مگر اینکه تلف یا ضایع شدن کالا از عوامل خارجی باشد و رفع آن ممکن نباشد.
با توجه به آنچه گفته شد، اگر بین متصدی و صاحب کالا قراردادی نباشد متصدی هیچ گاه مسئول پرداخت خساراتی نیست که از ناحیه مأمور (مباشر) اتفاق افتاده است؛ چون کسی مسئول فعل زیانبار دیگری نمی باشد پس آنچه که باعث می شود متصدی در مقابل صاحب کالا مسئول جبران خسارت باشد، قرارداد حمل و نقلی است که بین متصدی و صاحب کالا بسته شده است پس با وجود این قرارداد متصدی در مقابل صاحب کالا مسئول تلف یا فساد یا نقصان کالا می شود اعم از اینکه ناشی از عمل خود باشد یا فعل غیر.
۳- جانشینی و حق رجوع متصدی حمل و نقل در حقوق صاحب کالا:
اگر کالا در ید مأمور تلف شود مطابق قواعد عمومی مسئولیت او مسئول جبران خسارت کالا است و اگر در قانون تجارت متصدی را مسئول جبران خسارت می دانند بخاطر مسئولیت قراردادی که بین متصدی و صاحب کالا بسته شده است؛ از اینرو مأمور مدیون اصلی و نهایی است و متصدی مسئول جبران خسارت است. وقتی متصدی جبران خسارت می‌کند، ولی در واقع مأمور عامل زیان به صاحب کالا بوده است، به حکم قانون متصدی جانشینی صاحب کالا علیه مأمور است. بر اساس تئوری جانشینی متصدی می‌تواند به مأمور رجوع کند، بنابرین از آنجایی که مدیون واقعی باید جبران خسارت کند و در این فرض مدیون واقعی کسی نیست جز مأموری که مال در دست او تلف شده است، لذا اگر متصدی جبران خسارت کند، می‌تواند به مأمور رجوع کند ولی اگر از ابتدا مأمور جبران خسارت کند؛ چون او مدیون واقعی است، پس حق رجوع به کس دیگری را ندارد.[۲۱۹]
در نتیجه اگر صاحب کالا به مأمور (راننده) رجوع کند؛ چون رجوع به مأمور مبتنی بر یک نوع مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر است یعنی صاحب کالا در برابر راننده باید اتلاف کالا را ثابت کند و هم تقصیر راننده را، در حالی که اگر صاحب کالا رجوع کند به متصدی مسئولیت متصدی به حکم صریح قانون مبتنی بر مسئولیت بدون تقصیر است؛ یعنی اصل بر مسئولیت متصدی در مقابل صاحب کالا است، مگر اینکه خودش ثابت کند که تقصیر نکرده است و مسئولیت نوعی و بدون تقصیر یک امری است خلاف قاعده و استثناء و اگر در مورد نوع مسئولیت دچار تردید شدیم، اصل بر مسئولیت مبتنی بر تقصیر است، مگر اینکه خلاف آن تصریح شده باشد. به نظر می‌رسد که مسئولیت راننده در مقابل متصدی حمل و نقل بر مبنا تعهد از نوع تضامن ناقص است؛ یعنی اگر تعهد به وسیله غیر مدیون اجرا شود می‌توانند تحت عنوان جانشینی به مدیون اصلی رجوع کند.[۲۲۰]
گفتار پنجم: پرداخت دین توسط غیر مدیون در ضمان تجاری
علاوه بر قانون مدنی در قانون تجارت نیز بخشی را به ضمان اختصاصی داده است[۲۲۱] که این ضمان را در مقابل ضمان مدنی تحت عنوان «ضمان تجاری» نامیده می شود.
چه در قانون تجارت و چه در بین نویسندگان از ضمان تجاری تعریفی به عمل نیامده است، ولی بهتر است اینطور تعریف شود که عقدی است که به موجب آن شخصی از یک دین تجاری تاجر ضمانت کند. به نظر می‌رسد که ضمانت تجاری دارای اوصاف زیر است: [۲۲۲]
۱- مضمون عنه، ضامن تجاری باید تاجر باشد.
۲- دینی که از آن ضمانت شده است باید یک دین تجاری باشد، در غیر اینصورت در روابط غیر تجاری تابع قواعد حقوق مدنی می شود.
در تفاوت اساسی بین ضمان در حقوق مدنی با ضمان درحقوق تجارت می توان گفت:
۱- در ضمان مدنی، ضمان از نوع نقل به ذمه است (ماده ۶۹۸ ق.م.) ولی در ضمان از نوع ضمان تجاری از نوع ضم ذمه (تضامنی)[۲۲۳] است، طبق ماده ۴۰۲ ق.ت. ضامن نمی تواند از مضمون له بخواهد که اول به مضمون عنه مراجعه کند، اگر او پرداخت نکرد من پرداخت می کنم؛ زیرا در ضمان تجاری رعایت ترتیب برای طلبکار لازم نیست.
در ضمان نقل ذمه ضامن نمی تواند از مضمون له بخواهد که اول به مضمون عنه مراجعه کند و اگر پرداخت نکرد من پرداخت می کنم؛ زیرا در نقل ذمه موجب برائت مضمون عنه گردیده است پس منظور ماده۴۰۲ ق.ت. هم نقل ذمه مضمون عنه به ضامن است پس به نظر می‌رسد که اگر ماده۴۰۲ ق.ت. را نقل ذمه تفسیر کنیم، این تفسیر با روح حقوق تجارت مغایرت دارد؛ چون هدف در حقوق تجارت ایجاد امنیت است که در ذم ذمه برای مضمون له بیشتر امنیت ایجاد می‌کند و به نظر می‌رسد که این تفسیر با ماده۴۰۵ و ۴۱۱ ق.ت. منطبق نیست. ماده۴۰۵ ق.ت. بیان می‌کند که: «قبل از رسیدن اجل دین ضامن ملزم به تأدیه نیست ولو اینکه به واسطه ورشکستگی یا فوت مدیون اصلی دین موجل او حال شده باشد.» اگر در قانون تجارت نظریه نقل ذمه را قبول داشتیم دیگر در قسمت انتهای این ماده بیان نمی کرد که با فوت مدیون اصلی دین موجل او حال می شود؛ چون با پذیرش نقل ذمه دیگر مضمون عنه مدیون نمی باشد که با فوت آمر دین حال شود؛ ار اینرو این ماده دلالت می‌کند که با قبول ضمانت دین مدیون اصلی ساقط نمی شود در تأیید این مطلب ماده۴۱۱ ق.ت. بیان می‌دارد که پس از اینکه ضامن دین مضمون عنه را پرداخت کرد، دین و تضمینات او به ضامن منتقل می شود و او حق رجوع به مضمون عنه را دارد، در حالی که اگر ما نظریه نقل ذمه را می پذیرفتیم با پرداخت دین توسط ضامن دین ساقط می شد و امکان رجوع به مضمون عنه وجود نداشت.[۲۲۴]
