ثالثاًً: شرط مجهولی که موجب جهل عوضین نگردد قابلیت اجرایی ندارد، و در فرض تأیید عدم بطلان شرط مجهول چگونه می توان این امر را اجرا نمود. بنابرین شرط مجهول بر فرض عدم سرایت به عقد، خود قابلیت اجرایی ندارد و از مصادیق شروط نامقدور خواهد بود[۶۵] و باید حکم بر بطلان آن داد. هر چند که مبنای بطلان مقدور نبودن اجرای آن باشد نه ذات شرط مجهول.
رابعاً: قانونگذار شرط مجهولی را که موجب جهل به عوضین گردد را جزء شروط مفسد میداند. حال چگونه می توان پذیرفت شرطی مقید به قید جهل عوضین بتواند مفسد باشد، اما مجرد از قید فاسد نباشد. به عبارت دیگر منشاء فساد عقدی که در آن جهل به عوضین وجود دارد فساد شرط مجهول است و آنچه که میتواند مفسد باشد به قدر اقتضاء خود فاسد است و آنچه که فاسد است نمی تواند صحیح باشد و آنچه که صحیح نباشد قطعاً باطل است زیرا ارتفاع نقیضین عقلاً محال میباشد.
خامساً: شرط مجهول مقتضی غرر است، غرر منهی است و دلیل آن حکم شرع است که مستبط از منابع استنباطی است از آنجای که قانون مدنی مبتنی بر فقه امامیه میباشد، حال سوال این است که برای صحت شرط مجهول چه دلیل شرعی وجود دارد حال آنکه بر بطلان معاملات غرری علاوه بر قرآن و سنت، بین علما ادعای اجماع شده است و شرط مجهول همان گونه که از معنایش متبادراست، مقتضی جهل است و این جهل نیز اقتضاء خطر را در پی خواهد داشت و شرط مجهول به دلیل غرری بودن با حدیث مشهور نبوی (ص) ” نهی النبی عن الغرر” که همان گونه که قبلا به آن اشاره شد فقها نسبت به آن ادعای اجماع نموده اند، مخالف است. پس چگونه است که ما نتوانیم آن را از مصادیق شروط نا مشروع و باطل بدانیم.بنابرین با توجه به استدلالی های یاد شده همان گونه که برخی از حقوق دانان گفته اند[۶۶] شرط مجهول اگر قابل تعیین نباشد باطل است، ولی وقتی عقد را باطل میسازد که سبب مجهول شدن دو عوض نیز بشود.
سادساً : شروط خود یک عقدست و در بردارنده مفهوم عقد در ماده ۱۸۳ق.م.[۶۷] میباشد. پس شرط جزء اعمال حقوقی میباشد و اعمال حقوقی یا عقد است یا ایقاء شرط ایقاع نمی تواند باشد، چون ایقاعات با یک اراده منعقد میشوند در حالی که شروط بر اساس توافقات اراده طرفین منعقد میگردند. حال اینکه وقتی شروط درچارچوب عقود و مفاهیم قانونی مجعول بر آن قراتر گرفت باید شرایط اساسی صحت معاملات در ماده ۱۹۰ق.م دارا باشد. پس نکته ای که نباید از نظر دور داشت این است که بر تجربه احکام شرط از عقود در قانون دلیلی وجود ندارد، و تردید امکان عقد از شرط است که به دلیل فقدان وجود دلیل قانونی بر این امر بر عدم این امکان حکم می شود. بنابرین تردید در صحت یا بطلان شرط مجهول نیست که ما بگوییم اصل بر صحت است و بر اساس این اصل حکم به نفی بطلان شرط مجهول کنیم.
مبحث سوم : بررسی عنوان غرر در حقوق انگلستان
گفتار اول :مفهوم لغوی و اصطلاحی غرر
بند اول :بررسی غرر بر اساس مفهوم ریسک
ریسک از منظر اهل لغت در معنای متداول و رایج آن به مفهوم خطر یا در معرض خطر قرار گرفتن و… مورد پذیرش قرار گرفته است، ولی علاوه بر معنای رایج آن دارای معنای مختلف لغوی و اصلاحی دیگری نیز میباشد. در فرهنگ لغت انگلیسی[۶۸] برای معادل واژه ریسک چندین مفهوم ارائه شده است، از جمله این مفاهیم عبارتند از : خطر،[۶۹] در معرض خطر[۷۰]، قبول مسئولیت چیزی[۷۱] و… میباشد.درفرهنگ و واژه نامه های حقوقی انگلیسی فارسی[۷۲] کلمه ریسک را به معنای مخاطره انداختن، خطر، احتمال خسارت و مورد بیمه، ترجمه نموده اند. هم چنین در فرهنگها حقوقی انگلیسی- عربی[۷۳] ریسک را خطر، غررو مخاطره ترجمه شده است.
بنابرین به نظر میرسد مفهوم غرر در حقوق انگلستان معادل واژه ریسک و خطر است که در فرهنگ لغت به آن به صورت مفهوم کلی مورد اشاره قرار گرفته است. البته غرر در حقوق انگلستان اگر چه به مفهوم خطر میباشد، اما مبنای خطر پذیرفته شده در حقوق انگلستان مفهوم گسترده تری از فقه اسلامی میباشد، و معیار اصل آزادی قراردادی و معیار قابلیت تعیین بر این مفهوم، مبنای بسیط تری را پیشرو قرارداده است که ریسک در حقوق انگلستان همواره به مفهوم غرر نیست بلکه دارای مصادیق متعدد است و خطری مصداق غرر است که مورد معامله برای طرفین مجهول باشد و در نتیجه این مجهول بودن خطر و زیانی متوجه یک طرف یا طرفین قرارداد شود.[۷۴] بنابرین در حقوق انگلستان عناوینی از جمله danger,preril,risk به عنوان مترادف کلمه غرر و خطر آمده است.[۷۵] در حقوق انگلستان علاوه بر صحت انعقاد بیع بر اساس مبیع موجود، هنگامی هم که مبیع به عنوان مال آینده که بایع آن را خواهد ساخت و یا بعد از عقد برای او حاصل می شود، مورد معامله واقع می شود را صحیح و نافذ دانسته است و در حقوق انگلستان از آن به عنوان بیع کالای آینده یاد می شود.[۷۶] کالای آینده کالایی است که به وجود نیامده است یا اینکه به وجود آمده اند اما هنگام عقد در ید بایع نیست اما صحت انعقاد این قرارداد فرع بر این است که مقتضی احتمال یعنی احتمال به وجود آمدن در آن وجود داشته باشد.
بند دوم: بررسی مفهوم غرر بر اساس ثمن تعیین نشده
