https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds362_e.htm ↑

1. 1. . اولین مرحله رسیدگی درخواست مشورت ماده ی ۴ بندهای ۱ و ۲ DSU ↑

1. 1. – ماده ۲۱اجرای توصیه ها و آراءدر جلسه مجمع حل اختلاف که ظرف ۳۰ روز پس از تصویب گزارش هیات رسیدگی یا مرجع تجدید نظر برگزار می شود عضو ذیربط نیت خود را ‌در مورد اجرای آرای و توصیه های مجمع حل اختلاف اعلام می‌کند و چنانچه تبعیت فوری از توصیه ها و آرای عملی نباشد ، عضو مربوطه می‌تواند مدت زمان معقولی را برای اجرای آن داشته باشد. مجمع حل اختلاف نحوه اجرای توصیه ها و آرای را تحت نظر خواهد داشت.
      ماده ۲۲

      جبران خسارت و تعلیق امتیازات را به عنوان اهرم های موقتی در صورت عدم انجام توصیه ها و آرای در مدت زمان معقول معینه در نظر گرفته است . جبران خسارت اختیاری بوده و از طریق مذاکره با طرف اختلاف و رسیدن به توافق طرفینی است. اما اگر ظرف ۲۰ روز پس از پایان مهلت معقول انجام نشود طرفی که رسیدگی به اختلاف را درخواست کرده بود می‌تواند از رکن حل اختلاف درخواست اجازه تعلیق امتیازات و نیز تعهدات خود تحت موافقتنامه مربوطه را نسبت به عضو مربوطه ارائه کند. که ترجیحا باید ‌در مورد همان نوع از تجارت باشد.

      

      ↑

1. 1. ساعدی بناب بهزاد حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی انتشارات مجد ۱۳۷۸ص۷۴ ↑

1. 1. -ماده ۳۲ کنوانسیون وین حقوق معاهدات ۱۹۶۹وسایل تکمیلی تفسیراز وسایل تکمیلی تفسیر، من جمله کارهای مقدماتی و اوضاع و احوال ناظر بر انعقاد معاهده میتوان به منظور تأیید معنای متّخذ از اجرای ماده ۳۱، و یا تعیین معنای معاهده در صورتی که تفسیر آن طبق ماده ۳۱:

      الف. معانی مبهم یا بی مفهوم القا کند؛ یا

      ب. منجر به نتیجه ای شود که آشکارا بی مفهوم یا نا معقول باشد، استفاده نمود. ↑

1. 1. -پاراگراف الف و ب ماده ۳ ماده ۳۱ کنوانسیون وین حقوق معاهدات ↑

1. 1. –۲ (DS2) United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline ↑

1. 1. -۳DS58)) United States – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products ↑

1. 1. -۴Canada – Certain Measures Concerning Periodicals(DS31) ↑

1. 1. -۱ (DS24) 1 United States – Restrictions on Imports of Cotton and Man-Made Fibre Underwear ↑

1. 1. –۲JAPAN – ALCOHOLIC BEVERAGES II1(DS8, 10, 11) ↑

1. 1. – ماده ۳۱ کنوانسیون وین در حقوق معاهدات ۱۹۶۹قاعده کلی تفسیر۱٫ یک معاهده با حسن نیت و منطبق با معنای معمولی آن که باید به اصطلاحات آن در سیاق عبارت و در پرتو موضوع و هدف معاهده توجه داده شود، تفسیر خواهد شد.

      ۲٫ به منظور تفسیر یک معاهده، سیاق عبارت، علاوه بر متن که شامل مقدّمه و ضمائم نیز می شود، مشتمل است بر:

      الف. هر گونه توافق مربوط به معاهده که بین کلیه طرفهای معاهده در ارتباط با انعقاد آن حاصل شده است؛

      ب. هر نوع سندی که توسط یک یا چند طرف در ارتباط با انعقاد معاهده تنظیم شده و توسط طرفهای دیگر به عنوان سندی مربوط به معاهده پذیرفته شده است.

      ۳٫ همراه با سیاق عبارت، به موارد زیر نیز توجه خواهد شد:

      الف. هر گونه توافق آتی بین طرفهای معاهده درخصوص تفسیرمعاهده یا اجرای مقرّرات آن؛

      ب. هرنوع رویّه بعدی در اجرای معاهده که مؤیّد توافق طرفهای معاهده درخصوص تفسیر آن باشد؛

      ج. هر قاعده مرتبط حقوق بین الملل که در روابط بین طرفهای معاهده قابل اجرا باشد.

      ۴٫ در صورتی که ثابت شود قصد طرفهای معاهده معنای خاصّی از یک اصطلاح بوده است، همان معنی به اصطلاح مذبور داده خواهد شد. ↑

1. 1. -Non discrimination ↑

1. 1. -bonne foi ↑

1. 1. United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS 2/AB/R, 20 May 1996 ↑

1. 1. JAPAN – ALCOHOLIC BEVERAGES II1(DS8, 10, 11) ↑

1. 1. CANADA – DAIRY1(DS103, 113) ↑

1. 1. ۵- ut res magis valeat quam pereat ↑

1. 1. – رأی ارگان استیناف، پاراگراف ۱۲۱٫ ↑

1. 1. ۱-WTO,2009,at 7.396-7.479 ,7.480-7.482 ↑

1. 1. ۲-Harris,D(2008)The Honey moon is Over :Evaluating The United States’ WTO Intellectual Property Complain Against China’ ↑

1. 1. ۳- مطابق بند ۱ و ۲ از ماده ۲۳ موافت نامه ی حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی ↑

1. 1. – WTO jurisprudence from the beginning on has interpreted the reference in Art.3:2 DSU to primarily refer to Art.31-33 VCLT.(See for example WTO, 1996, at p.16 and WTO, 1997, at Para. 46; on the use of the VCLT in the WTO generally see Van Damme, 2009; Qureshi, 2006, Lennard, 2002). ↑

1. 1. ۱- طبق ماده ۳۱ از کنوانسیون وین در حقوق تعهدات ۱۹۶۹ در باب قاعده کلی تفسیر : یک معاهده با حسن نیت ، و منطبق با معانی معمولی آن ، که باید به اصطلاحات آن در سیاق عبارت و در پرتو موضوع و هدف معاهده توجه داده شود تفسیر خواهد شد ↑

1. 1. ۲-ILC,1996,at 218 ↑

1. 1. ۳- WTO,2009,at,7.500 and 7.51 ↑

1. 1. ۴-WTO,2009,at 7.501 ↑

1. 1. ۱-WTO,2009,at 7.513 ↑

1. 1. ۲-WTO,2009, at 7.514 ↑

1. 1. ۱-Correa,2007, at 449 ↑

1. 1. – (WTO, 1996 , at 21). ↑

1. 1. ۱-Grosse Ruse_ Khan (2010) ;A Real Partnership for Development Journal of International Economic Law ,162 ↑

1. 1. ۲-WTO,2009 at 7.591 ↑

1. 1. ۳-WTO,2009,7.596 ↑

1. 1. ۱-WTO,2009,at 7.518 ↑

1. 1. ۲-WTO,2009 at 7.519 ↑

1. 1. ۳-WTO,2009 at 7.522 ↑

1. 1. ۳-WTO,2009 at 7.523 ↑

1. 1. ۴-WTO,2009 at 7.527- 7.525 ↑

1. 1. ۱-Correa,2008, at 41 ↑

1. 1. – Ibid.annexb-1, para.22. ↑

شاید مهم‌ترین بخش حقوق داوری که در رویه قضایی منعکس می‌شود و قضات و وکلای عدلیه با آن آشنایی بیشتری در مقایسه با بخش‌های دیگر دارند، بحث ابطال رأی داور و قواعد مربوط به آن باشد. البته این نیز یکی دیگر از وجوه و مظاهر غریب بودن حقوق داوری در نظام حقوقی ما است زیرا متأسفانه، تنها ملاحظات عملی باعث شده است که ‌به این بخش از داوری توجه بیشتری شده و از مبانی و نهادهای دیگر آن غفلت شده گردد. البته از این «توجیه عملی» که بگذریم، باید بر این بود که قواعد مربوط به ابطال رأی داور از اهم مسائل حقوق داوری محسوب می‌شود. زیرا ظرایف حقوقی در کنار رویکردهای عملی و پیوند قواعد مدنی، بازرگانی، دادرسی و حقوق داوری به معنای خاص، بحث ابطال رأی داوری را باوجود سادگی ظاهر، به یکی از دشواری‌های رویه قضایی تبدیل می‌کند.^[۶۰]

بند دوم: اهداف اعتراض

اگرچه در ظاهر هدف اعتراض روشن است، یعنی حمله به رأی به امید باطل کردن تمام یا بخشی از آن و از بین بردن آثار اجرایی آن. اگر رأی در مرحله اعتراض باطل شود حداقل اعتبار قانون در کشور محل صدور (اثر خود) را از دست می‌دهد، همچنین است در تمام کشورهایی که کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک را پذیرفته‌اند و یا دارای قانون داوری منبعث از قانون نمونه داوری آنسیترال هستند. ابطال رأی زمینه امتناع از شناسایی آن را فراهم می‌کند و در نتیجه غیرقابل اجرا است.

اگر رأی معترض‌عنه، توسط دادگاه محل صدور باطل نشود در بعضی از کشورها رأی را به داوری برمی‌گردانند تا اصلاحاتی در نکات حکمی^[۶۱] یا مسائل موضوعی^[۶۲] صورت دهد و رأی دیگری صادر کند. این رویه در قانون نمونه داوری آنسیترال موردقبول قرار نگرفت.^[۶۳] هرچند در داوری داخلی ما به چنین امری تصریح نشده است.

بند سوم: محل اعتراض

اعتراض نسبت به صحت و اعتبار یا آثار رأی نزد دادگاه صلاحیت‌دار به عمل می‌آید. دادگاه صلاحیت‌دار برای قبول دعوا اعتراض به رأی، دادگاه محلی است که داوری آنجا صورت گرفته است. اگر داوری در استان اصفهان صورت گیرد، دادگاه مرکز استان (یعنی شهر اصفهان) صلاحیت قبول دعوا اعتراض به رأی را دارد. در کشورهای مختلف صلاحیت‌ها متفاوت است، مثلاً در سویس دادگاه عالی فدرال^[۶۴] و در فرانسه دادگاه استیناف پاریس^[۶۵] و در انگلستان دادگاه تجاری صلاحیت قبول دعوی اعتراض را دارند. در داوری بین‌المللی طرفین می‌توانند قواعد شکلی کشور دیگری غیر از محل داوری را به عنوان قواعد شکلی قابل‌اعمال بر داوری بپذیرند. استفاده از آزادی اراده طرفین برای چنین امری غیرضروری بوده و کمکی به داوری نمی‌کند.^[۶۶] اصل کلی در ق.آ.د.م بر این است دادگاهی که دعوا را به داوری ارجاع داده یا در صورتی که ارجاع به داوری از طریق دادگاه نبوده و با توافق طرفین در خارج از دادگاه بوده است؛ دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد صالح به رسیدگی به دعوای اعتراض به رأی داوری است.

بند چهارم: زمینه یا جهات ابطال

در خصوص جهات ابطال رأی داوری در ق.آ.د.م مصوب ۱۳۷۹ قانون‌گذار در ماده ۴۸۹ هفت مورد را پیش‌بینی^[۶۷] و در صدر ماده تصریح نموده که رأی داور در هریک از آن موارد «باطل است و قابلیت اجرایی ندارد». متن ماده بدین شرح است: «رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد.

۱-رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.
۲- داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده، رأی صادر ‌کرده‌است.
۳- داور خارج از حدود اختیار خودرأی صادر نموده باشد. در این صورت فقط آن قسمت از رأی که خارج از اختیارات داور است ابطال می‌گردد.
۴- رأی داور پس از انقضا مدت داوری صادر و تسلیم‌شده باشد.
۵-رأی داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت‌شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد.
۶-رأی به وسیله داورانی صادرشده که مجاز به صدور رأی نبوده‌اند.
۷- قرارداد رجوع به داوری بی‌اعتبار بوده باشد».

‌در زمینه‌ی بین‌المللی نیز قانون‌گذار داخلی جهات ابطال رأی را، در ماده ۳۳ ق.د.ت.ب احصا نموده است. متن ماده بدین شرح است:

«درخواست ابطال رأی
۱-رأی داوری در موارد زیر به درخواست یکی از طرفین توسط دادگاه موضوع ماده (۶) قابل‌ابطال است:
‌الف- یکی از طرفین فاقد اهلیت بوده باشد.
ب- موافقت‌نامه داوری به‌موجب قانونی که طرفین بر آن موافقت‌نامه حاکم دانسته‌اند معتبر نباشد و در صورت سکوت قانون حاکم، مخالف صریح قانون ‌ایران باشد.
ج- مقررات این قانون در خصوص ابلاغ اخطاریه‌های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد.
‌د- ‌درخواست کننده ابطال، به دلیلی که خارج از اختیار او بوده، موفق به ارائه دلایل و مدارک خود نشده باشد.
ه- ‌داور خارج از حدود اختیارات خود رأی داده باشد. چنانچه موضوعات مرجوعه به داوری قابل‌تفکیک باشد، فقط آن قسمتی از رأی که خارج از حدود اختیارات داور بوده، قابل‌ابطال است.
‌و – ترکیب هیئت داوری یا آیین دادرسی مطابق موافقت‌نامه داوری نباشد و یا در صورت سکوت و یا عدم وجود موافقت‌نامه داوری، مخالف قواعد ‌مندرج در این قانون باشد.
‌ز- رأی داوری مشتمل بر نظر موافق و مؤثر داوری باشد که جرح او توسط مرجع موضوع ماده (۶) پذیرفته‌شده است.
ح- رأی داوری مستند به سندی بوده باشد که جعلی بودن آن به‌موجب حکم نهایی ثابت‌شده باشد.
ط- پس از صدور رأی داوری مدارکی یافت شود که دلیل حقانیت معترض بوده و ثابت شود که آن مدارک را طرف مقابل مکتوم داشته و یا باعث کتمان آن‌ ها شده است.
۲- در خصوص موارد مندرج دربندهای (ح) و (ط) این ماده، طرفی که از سند مجعول یا مکتوم متضرر شده است، می‌تواند پیش از آنکه درخواست‌ ابطال رأی داوری را به عمل آورد، از داور تقاضای رسیدگی مجدد نماید، مگر ‌در صورتیکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.
۳- درخواست ابطال رأی (۱) این ماده ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ رأی داوری اعم از رأی تصحیحی، تکمیلی یا تفسیری به معترض، باید به دادگاه موضوع ماده (۶) تقدیم شود، و الا مسموع نخواهد بود»

به طور خلاصه می‌توان متن ماده ۳۳ قانون مذکور را تحت عناوین زیر بیان کرد:

(۱) عدم اهلیت متعاقدین قرارداد داوری، و (۲) ابطال قرارداد داوری، و (۳) عدم رعایت مقررات ابلاغ و اخطارهای تعیین داور یا درخواست داوری و (۴) ندادن مهلت کافی برای ارائه دلایل و مستندات (۵) خروج داور از حدود اختیار، (۶) تشکیل و ترکیب داوری برخلاف موافقت‌نامه داوری، (۷) رأی مبتنی بر نظر داوری باشد که جرح او در دادگاه صلاحیت‌دار پذیرفته شد، و (۸) رأی داور مبتنی بر سند مجعول می‌باشد و (۹) یافتن مدارک پس از صدور رأی مبنی بر حقانیت طرف مقابل باشد که طرف مقابل آن را کتمان نموده است.

گفتار دوم: تفاوت‌های بین ابطال و بطلان رأی داوری

بند نخست: تفاوت بین ابطال و بطلان داوری

• • روش های اجرای مدیریت عملکرد باید به نحوی باشد که هم با اهداف و انتظارات سازمان و هم با خواستها و نیازهای کارکنان همسو باشد.

  

• باید عملکرد سازمان مورد ارزیابی قرار بگیرد نه عملکرد فرد یا افراد.

در صورتی که فرایند مدیریت عملکرد با موفقیت اجرا شود، اولین نتیجه آن توانمندسازی کارکنان است یعنی به جای استقلال یا وابستگی، کارمند درصدد حصول همبستگی بین کارکنان و بستگی گروهی با آن ها است. توانمندسازی کارکنان، زیربنایی است برای افزایش بهره‌وری و بهبود مستمر کیفیت محصولات و ارائه خدمات به مشتریان.

۲-۱-۳- اصول مدیریت عملکرد

اصول مشخص را باید به عنوان مبنا و زیربنای مدیریت عملکرد در نظرگرفت. این اصول را می‌توان به صورت ذیل عنوان نمود:

1. 1. برای هر مسئله پاسخی خاص می‌توان یافت.

1. 1. ارزش‌ها چیزی فراتر از قابلیت سودآوری می‌باشند.

1. 1. مدیریت عملکرد، نوعی فرایند اساسی کسب و کار است.

1. 1. توجه خاص به قدرت حاصل از تبادل اطلاعات.

1. فرایند مدیریت عملکرد.

فرایند مدیریت عملکرد، یک فرایند چرخه‌ای است که با برنامه‌ریزی عملکرد آغاز می‌شود. برنامه‌ریزی عملکرد نیز شامل دو بخش می‌باشد که عبارتند از:

الف) تعریف نقش‌ها و مسئولیت‌های کارکنان و معیارها و انتظارات عملکرد که خود می‌تواند کارکنان را از نحوه مشارکت آن ها در راهبرد سازمان آگاه نماید. در این بخش کارکنان با اهداف کلان سازمان و راهبردهای دستیابی به آن ها به طور کامل آشنا می‌گردند و از خواستها و انتظارات سازمان آگاهی می‌یابند.

ب) تهیه و تدوین اهداف مشخص برای کارکنان که این کار نیز بر مبنای وظایف، نقش‌ها و مسئولیت‌های خود کارکنان انجام می‌شود.

هر دو بخش فوق‌الذکر در چهار مرحله برنامه‌ریزی و اجرا می‌شوند:

تعریف نقش‌ها و مسئولیت‌ها و تعیین اهداف از سوی سرپرستان و با بهره گرفتن از داده های دریافتی از کارکنان به طور مشارکتی انجام می‌شود.

سرپرست به اتفاق کارمند و به طور مشترک نسبت به تدوین راهبردهای لازم برای دستیابی به اهداف تعیین شده اقدام می‌نمایند.

سرپرست به اتفاق کارمند ‌در مورد روشی که برای ارزیابی عملکرد و پیشرفت کارمند مورد استفاده قرار خواهد گرفت، تصمیم‌گیری می‌نمایند.

سرپرست با انجام ارزیابی‌های لازم بر پیشرفت عملکرد کارمند نظارت نموده و بازخورد اصلاحی لازم را به او ارائه می‌کند و به هدایت وی می‌پردازد؛ گاهی نیز سرپرست در انتظارات خود تجدید نظر نموده و آن ها را تعدیل می‌کند.

هدایت رکن اساسی مدیریت عملکرد است. در خلال جلسات هدایت، سرپرستان به ارائه راهکارهای لازم و هدایت کارکنان در مسیر توافق شده اقدام می‌نمایند تا کارکنان به اهداف از پیش تعیین شده دست یابند. فرایند مذکور باعث می‌شود تا عملکرد مطلوب کارکنان تشویق و در نتیجه تکرارپذیری آن بیشتر گردد و از طرفی عملکرد نامطلوب نیز شناسایی و با ارائه راهکار مناسب توسط سرپرست، کارمندان به اصلاح عملکرد خود اقدام نمایند. همان گونه که ملاحظه می‌شود نتیجه فرایند فوق بهبود عملکرد کارکنان است که در نهایت باعث افزایش بهره‌وری نیروی انسانی خواهد شد. بهره‌وری نیروی انسانی از دو طریق یکی حذف یا کاهش عملکرد نامطلوب کارکنان و دیگری حفظ یا افزایش عملکرد مطلوب و تشویق در تکرارپذیری آن (سیدی و اکبری، ۱۳۸۸).

۲-۱-۴- مزایای مدیریت عملکرد

مدیریت عملکرد می‌تواند مزیت‌های زیادی برای کارکنان، سرپرستان و سازمان به وجود آورد. رویکرد مدیریت عملکرد با بهره‌گیری از ارزشیابی‌های دقیق و منظم، بازخورد عملکرد مشخصی را برای بهبود عملکرد کارکنان فراهم می‌آورد، الزامات کارآموزی مورد نیاز برای پیشرفت و ارتقای کارکنان را تعیین و روند توسعه فردی و سازمانی را هموار و تسهیل می‌کند. بین تصمیم‌گیری کارکنان و عملکرد، ارتباط نزدیکی برقرار می‌کند و سرانجام انگیزش و بهره‌وری کارکنان را افزایش می‌دهد، تعدادی از ویژگی‌ها و مزایا در سه حوزه و از دیدگاه های سازمانی، کارکنان و سرپرستان قابل بررسی و طبقه‌بندی می‌باشند:

الف) از دیدگاه سازمانی

با اعمال رویکرد مذکور، ارزش‌های سازمانی تقویت می‌شوند.

کارمندان و سرپرستان راحت‌تر با هم گفتگو می‌کنند و اهداف مورد نظر سازمان بهتر محقق می‌گردد.

اهداف، مقاصد و اولویت‌های سازمانی به طور واضح و مشخص در دسترس همگان قرار می‌گیرد.

ایجاد موازنه بین فشارهای کوتاه‌مدت برای تولید و نیاز بلندمدت رشد و توسعه حرفه‌ای کارکنان

ایجاد تعهد سازمانی پایدار، جهت دادن پاداش‌های لازم به فعالیت‌های برتر در محل کار

برقراری نوعی تناسب بین فرهنگ سازمان و خط مشی‌های ارزشیابی آن

با ساختار سنتی و ناکارآمد حقوق و دستمزد مقابله می‌شود و پرداخت‌ها بیشتر بر عملکرد و کارایی افراد متمرکز می‌گردد.

ب) از دیدگاه سرپرستان

ارزشیابی کارکنان راحت‌تر انجام شده و تاثیر ارزشیابی‌ها در افزایش بهره‌وری کارکنان بیشتر می‌شود

سرپرستان با هدایت کارکنان، اهداف آن ها را با اهداف سازمان همسو می‌نمایند.

ایجاد فضای مناسب جهت برقراری ارتباط و گفتگوی صریح، بی تکلف و دوجانبه بین سرپرستان و کارکنان

تصمیم‌گیری سرپرستان و کارکنان زیرمجموعه

سرپرستان صرفاً به ابعاد منفی عملکرد کارکنان تأکید نمی‌کنند و جنبه‌های مثبت عملکرد آن ها بیشتر مورد توجه می‌باشد.

سرپرستان علاقه‌مند به تشریح نظام ارزشیابی و چگونگی اعمال آن برای کارکنان می‌باشند و در توضیح فرایند مذکور جدیت لازم را به عمل می‌آورند.

کارکنان، بازخورد کافی و مستمر را از طریق منابع مختلف (سرپرستان، مشتریان، همکاران و . . . ) دریافت می‌کنند تا از موقعیت خود ‌در مورد عملکرد مورد انتظار آگاهی کسب نمایند.

خودارزشیابی کارکنان بخشی از فرایند بازخورد رسمی است (سیدی و اکبری، ۱۳۸۸).

۲-۱-۵- معایب مدیریت عملکرد

نظامهای مدیریت عملکرد در صورتی که باعث بهبود عملکرد فرد نشود و باعث پیشرفت و ارتقای عملکرد سازمان نگردد، به دلیل از دست دادن زمان و منابع مصرف شده برای طراحی و اجرای آن به عنوان منبع هزینه تلقی می‌گردند که نه تنها باعث افزایش بهره‌وری نگردیده است بلکه باعث ایجاد نوعی زیان نیز گردیده است.

برخی از معایب نظام مدیریت عملکرد به شرح زیر می‌باشند:

سازمان‌ها، نظامهای مدیریت عملکرد را با نظامهای ارزیابی عملکرد اشتباه می‌گیرند و آن ها را معادل هم قلمداد می‌کنند.

بیشتر نظامهای مدیریت عملکرد، به جای جوهره و ذات دارای پپیش‌پاافتادگی و عرض می‌باشند.

بعضاً مدیریت عملکرد را به عنوان نظام نظارت تحمیلی تلقی می‌کنند تا این که آن را به عنوان یک نظام توسعه‌ای در نظر بگیرند.

در بیشتر سازمان‌ها، واحدهای منابع انسانی تنها واحدهای مسئول طراحی و کنترل نظام مدیریت عملکرد می‌باشند. حال آن که این نظام یک رویکرد مشارکتی و فراگیر سازمانی است که باید توسط کلیه واحدهای سازمانی اعمال و اجرا گردد.

بسیاری از سرپرستان فاقد مهارت‌های لازم برای اعمال یا بهبود مدیریت عملکرد می‌باشند (سیدی و اکبری، ۱۳۸۸).

۲-۱-۶- چالش‌های مدیریت عملکرد

۱٫ رویکرد عقلی

تئوری ترجیحی

بر اساس تئوری نسبتا قدیمی ترجیحی که بر روی عملکرد تامین مالی شرکت ها تأکید دارد، شرکت ها تامین مالی «داخلی» را به تامین مالی خارجی؛ و در صورت انتشار اوراق بهادار، اوراق بهادار متضمین «بدهی» را بر سهام ترجیح می‌دهند. در این تئوری هیچگونه ترکیب بدهی سرمایه مشخص وجود ندارد. زیرا دو نوع سرمایه وجود دارد، داخلی و خارجی که یکی در رأس سلسله مراتب ترجیحی و دیگری در انتهای آن قرار دارد. نسبت بدهی مشاهده شده هر شرکت، مجموع نیاز شرکت به تامین مالی خارجی را منعکس می‌کند.

تئوری ترجیحی ‌در مورد تامین مالی شرکت ها معتقد است که:‌

۱ ـ‌شرکت ها تامین مالی درونی را ترجیح می‌دهند.

۲ ـ شرکت ها درصد سود تقسیمی مورد نظر خود را بر اساس فرصت های سرمایه‌گذاری خود تنظیم می‌کنند. اگر چه سود سهام و میزان آن درطی زمان، با ثبات است و اگر فرصت های سرمایه‌گذاری شرکت‌ها تغییر یابد آن ها درصد سود تقسیمی را به صورتی کند و آهسته تغییر می‌دهند.

۳ ـ خط مشی‌های با ثبات تقسیم سود سهام، به علاوه نوسانات غیرقابل پیش‌‌بینی درسودآوری و فرصت‌های سرمایه‌گذاری، ‌به این معنا است که جریانات نقدی ایجاد شده از درون ممکن است کمتر یا بیشتر از هزینه های سرمایه‌گذاری باشد. اگر این جریانات نقدی از میزان هزینه های سرمایه‌گذاری کنتر باشد،‌شرکت اول از موجودی نقد و یا فروش اوراق بهادار کوتاه‌مدت استفاده می‌کند.

۴ ـ اگر نیاز به تامین مالی از خارج از شرکت احساس شود، شرکت‌ها ایمن‌ترین اوراق بهادار را منتشر می‌‌نمایند، یعنی اول آن ها با بدهی شروع می‌کنند، بعد احتمالا اوراق بهادار دارای ماهیت ترکیبی، همچون اوراق قرضه قابل تبدیل و در نهایت سهام آخرین وسیله مورد استفاده قرار می‌گیرد. تئوری ترجیحی به خوبی بیان می‌کند که چرا اکثر شرکت‌های سودآور از بدهی کمتر استفاده می‌کنند، زیرا ازمنابع داخلی، نیاز خود را برطرف کرده و دیگر نیازی به پول خارج از شرکت ندارند. اما شرکت‌های با سودآوری پایین‌تر برای تامین مالی خود اوراق بدهی منتشر می‌کنند، زیرا منافع داخلی آن ها ناکافی است و لذا نیاز مالی آن ها از محل بدهیها تامین می‌گردد.

در بیان مقایسه تئوری ترجیحی با تئوری ایستا می‌توان گفت که بر اساس تئوری توازی ایستا صرف نظر از سایر عوامل، ساختار سرمایه به طور منطقی با مبادله منافع صرفه‌جویی مالیات بدهی و ریسک ورشکستگی تعیین می‌شود. با این حال، شواهد منتشر شده کمی در خصوص اعتبار تجربی تئوری توازی ایستا وجود دارد. بالعکس، مشاهدات عادی تأکید می‌کند که نظریه ترجیحی «دونالدسون» نحوه عمل شرکت‌ها را توجیه می‌کند. شرکت‌های سازمان‌ یافته معمولا از صدور سهام دوری می‌جویند و از بدهی در صورتی استفاده می‌نمایند که سرمایه‌گذاری، بیشتر از سود انباشته باشد. با اینکه فرضیه ترجیحی همیشه به طور تجربی مورد تأیید بوده است، لیکن فقدان توجیحات تئوریکی پذیرش آن را در محافل علمی محدود ساخته است. اکنون با افزایش آشنایی با تئوری «اطلاعات نامتقارن»، این امکان حاصل گردیده که تئوری ترجیحی نه تنها به عنوان پاسخ منطقی به مالیات و هزینه های معاملاتی،‌ بلکه به عنوان یک تئوری مطرح می‌شود. اکنون شواهد زیادی از این تئوری پشتیبانی می‌کند (دهقانی احمدآباد، طوبی، ۱۳۷۷).

۲-۲-۱۰) عوامل مؤثر بر تصمیمات ساختار سرمایه

دو منبع اصلی تامین مالی هر واحد اقتصادی، در حالت کلی عبارتند از:

بدهی های سرمایه‌ای

حقوق صاحبان سهام

نسبت بدهی به حقوق صاحبان سهام در ساختار سرمایه واحد تجاری چقدر باید باشد تا شرکت به هدف اصلی خود، یعنی کسب بهترین بازده و افزایش ثروت سهام‌داران نزدیک شود؟

اتخاذ تصمیمات مهم ساختار سرمایه و تنظیم نسبت هر یک از اجزای تشکیل دهنده ساختار سرمایه مانند بسیاری دیگر از تصمیمات مدیریت، تحت تاثیر عوامل زیادی قرار می‌گیرد و این عوامل ناشی از خصوصیات ذاتی و ویژگی‌های منابع مالی (شامل اوراق بهادار) و یا متاثر از سایر عوامل خارجی و داخلی مرتبط با عملیات شرکت و شرایط محیط تجاری آن می‌باشد.

عمده‌ترین ویژگی‌های اوراق بهادار که بر انتخاب ساختار سرمایه شرکت مؤثر است عبارتند از:

حقوق مالکانه

الزامات بازپرداخت

ادعا بر داراییها

ادعا بر سود (هامپتون، ۱۹۸۹).

حقوق مالکانه

انتشار اوراق بهاداری مانند سهام جدید، مسأله گسترش مالکیت و اعطایی حقوق مالکانه به سهام‌داران جدید شرکت را در پی خواهد داشت. اما گرفتن وام و تأمین از راه قرض گرفتن موجب دادن حق کنترل عملیات شرکت به وام‌دهندگان نخواهد شد. اگر سهام‌داران کنونی شرکت مایل نباشند که حق مالکیت خود را با سرمایه‌گذاران جدید تقسیم کنند، شرکت تلاش خواهد کرد تا به جای سهام عادی از راه بدهی یا سهام ممتاز تأمین مالی نماید. (احمدپور و سلیمی، ۱۳۸۶ ص۲)

الزامات بازپرداخت

بدهی دارای سررسید است و باید ‌بر اساس قرارداد، در تاریخ معین بازپرداخت شود. اما سهام ممتاز سررسید مشخص ندارد و سهام عادی نیز شامل الزامات بازپرداخت نمی‌شود. اگر واحد تجاری مایل نباشد که بازپرداخت وجه به شکلی مشخص الزام داشته باشد، انتشار سهام عادی و سهام ممتاز را نسبت به تأمین مالی از راه بدهی ترجیح می‌دهد. (احمدپور و سلیمی، ۱۳۸۶، ص ۲)

ادعا بر دارایی‌ها

وام‌دهندگان و طلبکاران در هنگام انحلال و ورشکستگی شرکت، نسبت به سهام‌داران ممتاز و سهام‌داران عادی در اولویت می‌باشند. ‌بنابرین‏ اگر شرکت نخواهد افراد دیگری غیر از سهام‌داران عادی، نسبت به دارائیها حق داشته باشند، در این صورت باید تنها سهام عادی را منتشر کند. (احمدپور و سلیمی، ۱۳۸۶، ص۳)

ادعا بر سود

بهره‌ وام و اوراق قرضه باید صرف نظر از میزان سود به دست ‌آمده، در هر دوره‌ مالی از سوی شرکت پرداخت می‌شود. اگر واحد تجاری مجدودیت حقوق سرمایه‌گذاری جدید نسبت به تقسیم سود خود باشد، ‌بنابرین‏ بدهی و سهام ممتاز برای آن شرکت مطلوب تر است. افزون بر عواملی که در نتیجه‌ ویژگی‌های ذاتی اوراق بهادار قابل انتشار، بر روی شیوه های تأمین مالی و ترکیب ساختار سرمایه‌ شرکت اثر می‌گذارند، عوامل دیگری نیز وجود دارد که با وجود این که اندازه‌گیری آن ها تا اندازه‌‌ای دشوار است، اما از این روی که بر روی ساختار سرمایه‌ بهینه تأثیر مهم می‌گذارند، در تصمیمات تأمین مالی، مورد توجه قرار می‌گیرند. (احمدپور و سلیمی،۱۳۸۶، ص ۳).

علاوه بر عواملی که در نتیجه خصوصیات ذاتی اوراق بهادار قابل انتشار بر روی شیوه های تامین مالی و ترکیب ساختار سرمایه شرکت اثر می‌گذارند، عوامل دیگری نیز وجود دارد که با وجود اینکه اندازه‌گیری آن ها تا حدودی دشوار است اما به دلیل اینکه بر روی ساختار سرمایه بهینه تاثیر مهمی می‌‌گذارند، در تصمیمات تامین مالی مورد توجه قرار می‌گیرند. در ادامه به بررسی مهمترین این عوامل می‌پردازیم.

قابلیت سودآوری

«از آن نظر که اعمال قواعد قدیمی حق شرط برای میثاق کافی نیست، دولت‌ها معمولاً هیچ الزام قانونی را مبنی بر اعتراض به حق شرط‌ها احساس نمی‌کنند. عدم اعتراض دولت‌ها به معنای مطابقت یا مغایرت حق شرط با موضوع و هدف معاهده نیست، کشورها به ندرت اعتراض می‌کنند و آثار حقوقی اعتراض هم مشخص نیست ‌بنابرین‏ نباید پنداشت دولتی که اعتراض نمی‌کند معتقد به قابل پذیرش بودن حق شرط است» ^[۹۸]پس کمیته حقوق بشر دارای صلاحیت تشخیص سازگاری حق شرط با موضوع و هدف معاهده است. با توجه به مطالبی که در میثاق کمیته حقوق بشر مطرح شده می توان ‌به این نتیجه رسید که کمیته باید گام‌هایی را بردارد که در معاهده ذکر نشده، کمیته حقوق بشر به عنوان رکن نظارتی میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی باید عملکرد میثاق را گسترش دهد تا کارایی حقوق مطرح شده در میثاق با حق شرط و به خصوص، حق شرط مغایر با موضوع و هدف کاهش نیابد، کمیته نه تنها حق دارد اقدامات مناسبی برای تعیین کارایی مقررات میثاق انجام دهد. بلکه وظیفه انجام این کار را نیز دارد. مبحثی که اغلب برای تکذیب نقش نهادهای نظارتی معاهدات حقوق بشری از جمله کمیته حقوق بشر به کار می‌رود آن است که این نهادها فاقد قدرت برای تصمیم‌گیری‌های الزام‌آور هستند. ^[۹۹]هر چند کمیته حقوق بشر در نظریه عمومی (۵۲) ۲۴ خود اظهار می‌دارد که کمیته موظف به تعیین مجاز بودن حق شرط است، اما آشکارا عنوان نمی‌کند که آیا تصمیم‌ در ‌این‌مورد برای کشور شرط‌گذار الزام‌آور است یا خیر؟ لیکن این بدان معنی نیست که هیچ مکانیزمی برای ملزم کردن دولت شرط‌گذار وجود ندارد. این امر حاکی از آن است که اگر دولت، تابع تصمیم‌ کمیته حقوق بشر ‌در مورد حق شرط نباشد، کمیته موضوع را به مجموع عمومی سازمان ملل ارجاع خواهد داد. ^[۱۰۰]به نظر می‌رسد، کمیته حقوق بشر برای توجیه صلاحیتش در خصوص مجاز بودن حق شرط ارائه شده از طرف دولت، بر ضرورت کارکردی خود تأکید دارد نه مبانی قانونی. بدیهی است مطابق میثاق هیچ گونه صلاحیت آشکاری برای تعیین سازگاری حق شرط ارائه شده از طرف دولت های عضو میثاق با موضوع و هدف معاهده، برای کمیته حقوق بشر در نظر گرفته نشده است.

حقوق بشر دارای ماهیتی پویا است و این پویایی در حق شرط های ارائه شده ‌به این معاهدات نیز وارد شده است. کمیته نیز در زمینه صلاحیت تعیین حق شرط مجاز، از این دیدگاه حمایت می‌کند به عنوان مثال، ممکن است حق شرطی که طی تصویب معاهده بر ان وارد شده و از طرف سایر دولت ها به عنوان حق شرطی مجاز پذیرفته شده است در طول زمان به عنوان حق شرطی مغایر با موضوع و هدف معاهده تلقی شود. اما در این شرایط اگر دولت شرط‌گذار خودش از حق شرط صرف نظر نکند، سایر دولت ها که سابقا آن را تأیید نموده‌اند نمی توانند به آن اعتراض کنند. اما کمیته حقوق بشر برخلاف ‌دولت‌های‌ عضو پیمان‌نامه ممکن است با تشخیص ناسازگار بودن حق شرط با موضوع و هدف معاهده و تعیین آثار حقوقی آن نسبت ‌به این پویایی واکنش نشان دهد. با توجه ‌به این ماهیت پویای حقوق بشر می‌توان نتیجه گرفت که کمیته برای تشخیص حق شرط‌هایی که منطبق با موضوع و هدف معاهده نیست صالح است.

۲-۷-۳-۳-۴ صلاحیت تعیین آثار حقوقی حق شرط‌های غیر مجاز

الف دیدگاه کمیته حقوق بشر

همان طور که بیان شد کمیته حقوق بشر در دومین نظریه خود بیان کرد که صلاحیت تعیین آثار حقوقی حق شرط نامعتبر را دارد و اثر حقوقی چنین شرطی را تفکیک آن از معاهده دانست. در واقع با ارائه چنین شرطی از جانب دولت، دولت شر‌ط‌گذار عضو معاهده باقی می‌ماند بدون آنکه از حق شرط ابرازی خود بهره‌‌ای ببرد. پس کمیته در صورت تشخیص حق شرطی به عنوان حق شرط غیر مجاز، آن را نامعتبر اعلام می‌کند. در حالی که دولت شرط گذار عضو میثاق باقی می‌ماند. ^[۱۰۱]

ب. دیدگاه دولت‌های عضو میثاق در خصوص تفکیک پذیری.

اظهار نظر کمیته حقوق بشر در خصوص آثار حقوقی شرط‌های مغایر با موضوع و هدف معاهده باعث بروز واکنش دولت‌های مخالف تفکیک پذیری شرط از معاهده شد. کشورهای فرانسه، آمریکا و بریتانیا به مخالفت با این نظریه کمیته حقوق بشر پرداختند.

دولت فرانسه رویکرد کمیته بشر را به دلیل مغایرت آن با مقررات کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات ، رد می‌کند. فرانسه درباره رویکرد تفکیک پذیری کمیته‌ اظهار داشت:

«فرانسه این نظر را به طور کامل رد می‌کند و جمله اخیر (چنین حق شرطی معمولاً تفکیک‌پذیر است. بدین مفهوم که معاهده برای طرف شرط‌گذار بدون بهره‌مندی از حق شرط، قابل اجرا خواهد بود) را مغایر با حقوق معاهدات می‌داند فرانسه معتقد است که معاهدات دارای هر ماهیتی که باشند مطابق با کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات کنترل می‌شوند، که بر اساس رضایت دولت‌ها است و حقو شرط نیز از شرایطی است که دولت‌ها با اعمال آن به پیوستن به معاهده رضایت داده‌اند لازم است ‌به این نکته نیز توجه نمود که اگر حق شرط، ناسازگار با هدف معاهده باشد، تنها راه حل آن است که اعلام نمود این رضایت معتبر نیست و دولت به عنوان طرف معاهده تلقی نخواهد شد» ^[۱۰۲]

‌بنابرین‏ دولت فرانسه نیز با استناد به مقررات کنوانسیون وین به عنوان مبنای همه معاهدات رویکرد کمیته را رد نموده و اثر شرط ناسازگار با موضوع و هدف معاهده را خارج شدن دولت شرط‌گذار از عضویت در معاهده می‌داند.

دولت آمریکا رویکرد تفکیک‌پذیری کمیته حقوق بشر را کاملاً مغایر با اصول حقوقی شناخته شده دانست و حق شرط‌های ارائه شده توسط دولت آمریکا را شرط اساسی پیوستن آن دولت به میثاق، عنوان کرد و در اعتراض ‌به این نظریه اظهار داشت:

«حق شرط‌های مطرح شده در سند تصویب آمریکا شرط اساسی پیوستن آن دولت به معاهده است و انفصال پذیر نیست. اگر این شروط نامعتبر تشخیص داده شوند، تصویب میثاق باطل خواهد شد». ^[۱۰۳]

بریتانیا نیز موضعی مشابه آمریکا اتخاذ نمود و تأکید کرد که موضع کمیته حقوق بشر مغایر با مقررات بین‌المللی است. بریتانیا با توجه به رویکرد دیوان بین‌المللی دادگستری بیان می‌کند: