اما مبنای غرر را همان گونه که در ماده ۲۱۶ق .م آمده است، فقدان ابهام یا همان وجود علم تفصیلی می‌باشد، که در مقابل علم اجمالی که در ذیل این حکم قانونی آمده است حال مقصود از این ملاک چیست ( جهل، خطر ) ؟ به نظر می‌رسد، که ظاهر قانون مدنی بر این امر استوار است که غرر را به مفهوم جهل یعنی وجود علم تفصیلی گرفته اند و کفایت علم اجمالی را در موارد منصوصه و استثنایی پذیرفته است. برخی از حقوق ‌دانان که در گذشته به آن پرداخته شد بر این عقیده اند که غرر ۲ عنصر دارد^[۵۲]: اول جهل. دوم احتمال حصول ضرر از ناحیه ضرر یعنی از عدم ضرر، عدم غرر ثابت است، اگرچه جهل موجود باشد اما با اندکی درنگ در قانون مدنی و ماده ۲۱۶ ق.م می توان دریافت که این نظر قابل رد می‌باشد، زیرا قانون‌گذار در ماده ۲۱۶ از دو علم صحبت به میان آورده است:

۱- علم تفصیلی

۲- علم اجمالی

نسبت به علم اجمالی تصریح قانونی را ضروری دانسته است و در علم تفصیلی به لفظ اطلاق کفایت نموده است. حال اولاً اگر در قرار دادی جهل وجود داشته باشد با فرض عدم ثبوت خطر یا ضرر، وجود کدام علم مورد نظر قانون گذار برای مورد معامله ثابت شده است؟ لذا چون علم تفصیلی وجود ندارد در تغایر با خواسته واضع است، و چون اصولاً وضع و واضع جنبه ی تقدیری دارد باید در ما وضع له خویش به کار بسته شود نه بر اساس واقعیات اجتماعی.

ثانیاًً بر فرض در تعیین مورد معامله به اجمال یا قابلیت بتوان مورد معامله را تعیین نمود نیازمند نص است و این نصوص بسیط نمی باشد، چون در غیر این صورت تخصیص به اکثر لازم می‌آید که خلاف قاعده است ‌بنابرین‏ آنچه از ظاهر قانون مدنی به دست می‌آید غرر به مفهوم جهل می‌باشد، نه خطر. ‌بنابرین‏ هر جهلی که مبتنی بر فقدان علم تفصیلی باشد، غرر است خواه ضرری پدید آمده باشد یا نه. بر همین اساس است که اصولاًجهل در اصل وجود مبیع از موجبات غرر است اگر چه به اراده ی ثانویه ضرر یا خطر قابل رفع باشد.

در لسان علمای حقوق عموماً غرر، در سه مورد محل بحث قرار گرفته است:

۱- غرر در موجود بودن معامله

۲- غرر در قدرت بر تسلیم مورد معامله

۳- غرر در تعیین اوصاف کمی و کیفی از حیث مقدار، جنس و وصف مورد معامله.

بر همین اساس ماده ۳۴۲ ق. م در باب اوصاف کمی و کیفی مبیع بیان می‌دارد که مقدار جنس، وصف، مبیع باید معلوم باشد، اما تعیین مقدار به وزن، یا کیلو یا ذرع و… تابع عرف بلد است.در این ماده نیز قانون‌گذار، مبنای دفع غرر را لزوم تعیین مصادیق رفع آن را عرف بلد دانسته است و نکته دیگر این است که اوصاف کمی و کیفی مبیع باید معلوم باشد، یعنی مجهول نباشد ومبهم نباشد، اگرچه احتمال خطر و ضرر نباشد. ‌بنابرین‏ قانون‌گذار مبنا را جهل قرار داده است، اگر چه اصولاً در جهل ضرر نیز مستتر است، اما وجود ضرر یا خطر را مبنا ندانسته است و اگر اینگونه می بود، باید هر جهلی را که ضررش قابل رفع باشد مقید از حکم بطلان بدانیم، حال آنکه قانون گذار آن را نپذیرفته است.

نکته قابل بحث اینکه لفظ مشترک بین سه عنوان یاد شده لفظ مورد معامله است، حال مورد معامله چیست؟مقنن در ماده ۲۱۴ ق.م مقرر می‌دارد: مورد معامله مال یا عملی است که هر که از طرفین متعهد به تسلیم یا ایفا آن را می نمایند.پس مورد معامله یا تملیکی است از حیث تعهد به تسلیم یا عهدی است از حیث ایفا ( فعل ) یا ترک فعل.مقصود از مورد معامله درعقود معاوضی، عوضین قرارداد است، یعنی همان گونه که تعیین اوصاف مبیع ضروت دارد، تعیین اوصاف ثمن نیز ضروریست.

اما سوال مهم این است که آیا غرر تنها در این سه عنوان یاد شده به وجود می‌آید یا خیر؟ دلیل سرایت حکم غرر در صورت پاسخ مثبت چه مبنایی می توان باشد؟نکته مهم که مورد بحث جدی است این مطلب است که شاید استنباط شود که عنوان غرر حصر در ۳ عنوان منقسم یاد شده است و در عناوین دیگر قابلیت تسری را نخواهد داشت چنان که برخی آن را پذیرفته اند که تفصیلاً در ادامه به آن می پردازیم تا آنکه یک رویه منطقی و مدلل قانونی از غرر در حقوق مدنی به دست آید که در موضوع قرارداد اختیار معامله و بررسی وجود غرر در آن می‌تواند راهگشا باشد.

گفتار سوم: غرر در شروط ضمن عقد

بند اول: مفهوم شرط

شرط در لغت به معنی الزام به چیزی و التزام به آن در بیع و مانند ان است^[۵۳] و برخی نیز در مفهوم شرط گفته اند: الشروط و الزام الشی ء و التزامه^[۵۴]. برخی دیگر شرط را به معنای الزامی می دانند که به واسطه ارتباط آن با لازم دیگری به وجود می‌آید و تا وقتی که هیچ ارتباطی وجود نداشته باشد نمی توان آن را شرط نامید و حتی می توان واژه شرط را از آن سلب کرد^[۵۵]. ‌بنابرین‏ می توان شرط را اینگونه تعریف نمود شرط تعهدی است که اصولا در تابعیت یک عقد دیگری است و این تابعیت از نوع حدوثاً و بقاءً می‌باشد.

توافقی که به اراده متعاقدین ذیل یک عقد اصلی می‌آید اگرچه صورت خارجی آن به صورت ضمن العقد است و نتیجه ی آن استحداث تابعیتی مطلق ناشی از اراده است اما این کلیت را بعضی رد نموده اند عده ای از حقوق ‌دانان در اینکه اگر سقوط عزل و استعفاء ضمن عقد وکالت انجام پذیرد را مستقلاً تابع ماده ۱۰ ق. م. و احترام به خواست متعاقدین می دانند^[۵۶].

‌بنابرین‏ باید ‌به این نکته توجه نمود، دلیل سرایت بطلان عقد اصلی به شرط این ‌امر است که اراده طرفین بر این است که شرط را تابعی از عقد سازند و قانون این اراده را تصدیق می کند، اما اگر اراده طرفین بر این باشد که در مواردی که عقد منحل می شود روابط خود را تنظیم نماید و این اراده به صورت ضمن العقد جعل نمایند استحداث این امر اعتباری دلیل بر عدم تابعیت شرط در عقد از حیث حدوث و بقاء می‌باشد و باید این اراده را پذیرفت و آن را محترم نگاه داشت.پس به عنوان یک اصل پذیرفته شده همان گونه که در تعریف شرط بیان داشتیم شرط تابع عقد اصلی می‌باشد، به نحوی که کلیه تعهدات و آثاری که اراده طرفین در اندراج شرط ضمن عقد به وجود می‌آید، تابع متبوع خود که همان عقد اصلی است می‌باشد. ‌بنابرین‏ تا زمانی که متبوع شرط باقی است تابع عقد اصلی به حیات خویش ادامه خواهد داد و اراده یک طرف از متعاملین نمی تواند آن را از بین ببرد. البته فرض مذبور در مواردی صادق است که مقصود از جعل التزام طرفینی باشد، در حالی که چگونه می توان صرف نظر نمودن مشروط له را از شرطی که تنها به نفع او شرط شده است را تصدیق ننمود. ‌بنابرین‏ باید از اطلاق در محدودیت اراده در شروط ضمن العقد پرهیز نمود.

بند دوم: شرط و التزامات متقابل

موضوع قابل بحث دیگر که به آن می پردازیم این است که آیا شرط جزء تعهدات متقابل قرار می‌گیرد؟ آیا شرط جزئی از ارکان عقد می‌باشد یا خیر؟