نکاح نخستین گام در راه لجام زدن به خودخواهی­ها و پذیرفتن بار مسئولیت­های اجتماعی است. بیهوده نیست که پیامبران و عالمان اخلاق در لزوم آن پافشاری کرده ­اند چون نیک می­دانسته ­اند که این پیمان آغاز اجتماعی شدن انسان و نشانه­ی احترام به نظام­های اخلاقی است. (کاتوزیان، ناصر، ۱۳۸۵، ص۲۲)

خداوند در سوره­ی نور، آیه ۳۲ می­فرماید: «و أنکحوا الایامی منکم و الصالحین من عبادکم و إمائکم إن یکونوا فقراء یغنهم الله من فضله والله واسع علیم » (ای اولیاء جوانان) عزب­ها و بی­همسرانتان را و از بندگان و کنیزانتان آنهایی را که صلاحیت ازدواج دارند همسر دهید؛ اگر فقیر باشند خداوند از فضل خویش بی­نیازشان می­ کند و خداوند دارای وسعت نامتناهی و داناست.

هم چنین در باره کسانی که بدون تشکیل خانواده می­میرند، می­فرماید: ” شرار موتاکم العزاب” (شیخ مفید، محمد بن النعمان، ج ۱، ۱۴۱۰ه. ق، ص۵۶۵) بدترین مرده­ها (کسانی که از جامعه می­میرند) انسان­های مجرد هستند.

پیامبر اکرم (صلی الله علیه و اله) در این باره فرموده: هرکه را از این سنت سرپیچی کند از خود نمی­داند.

(النکاح سنتی فمن رغب عن سنتی فلیس منی) ، (طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم ، ۱۴۱۹ه.ق، ج ۵، ص۴۸۱) وکسی را که نکاح کرده بشارت می­دهد که نیمی از حقیقت دین را یافته است. «من تزوّج احرز نصف دینه فلیتق الله فی النصف الاخر أو الباقی» ، (حر عاملی، محمد بن حسن، ۱۴۰۹ه.ق، ج۲۰، ص۶۶)

در ازدواج، گذشته از عشق و هوس، احساس تکلیف نیز هست. قانون زن و شوهر را در بهم زدن خانواده آزاد نمی­گذارد و از آن مهم­تر، اخلاق عمومی رها کردن زن و فرزند را گناه و زشت می­بیند و هیچ کس حاضر نیست به اندک دلیلی نگاه شماتت بار و تمسخرآمیز دیگران را به خود بخرد.

نکاح، بیش از آنکه سازمان حقوقی باشد پیوند اخلاقی و مذهبی است. (کاتوزیان، ناصر،۱۳۸۵، ص۲۳)

۱-۱۰-۳-۷) ولایت در نکاح

قبل از پیروزی انقلاب در حقوق مدنی این نظریه وجود داشت که نکاح امری کاملاً شخصی است و اراده­ی طرف نکاح، به جز ‌در مورد مجنون از شرایط اساسی نکاح به شمار می ­آید و بدین سبب ولی نمی­تواند بدون اراده­ی صغیر به ولایت از او عقد نکاح ببندد هر چند که قانون مدنی در این خصوص تصریحی نداشت. لکن امروزه با تبصره ماده ۱۰۴۱ اصلاحی نکاح به ولایت به صراحت تجویز شده­است. این تبصره مبتنی بر فقه اسلامی است که به موجب آن ولی صغیر می ­تواند با رعایت مصلحت مولی­علیه برای او نکاح منعقد کند. یعنی برای پسری که هنوز به سن بلوغ نرسیده زن بگیرد یا دختری را که هنوز بالغ نشده شوهر دهد. اگر ولی با رعایت مصلحت صغیر عقد نکاح واقع سازد این عقد لازم و نافذ است و صغیر پس از بلوغ نمی­تواند آن را فسخ یا ردکند. لکن هر گاه ولی مصلحت صغیر را در این خصوص رعایت نکند چنان که دختر را به کمتر از مهرالمثل شوهر دهد یا با وجود دو خواستگار متفاوت دختر را به کسی شوهر دهد که عرفاً ناشایسته است این ازدواج به قولی باطل و به قولی غیر نافذ است. ( صفایی، سیدحسین، ۱۳۸۲،ج۱، ص۷۴)

اگر ولی صغیره را به کمتر از مهرالمثل یا صغیر را به بیشتر از آن، تزویج نماید پس اگر مصلحتی باشد که آن را اقتضا کند، عقد و مهر صحیح و لازم است و اگر مصلحت در خود تزویج (نه مهر) باشد بنابر اقوی عقد صحیح و لازم و مهر باطل است، به اینکه نافذ نیست و بعد از بلوغ ، متوقف بر اجازه است پس اگر اجازه دهد مستقر می­ شود و گر نه به مهرالمثل برمی­گردد. (اسلامی، علی، بی­تا، ج۳، ص۴۵۵)

تبصره ماده ۱۰۴۱ اصلاحی فقط « شرط مصلحت مولی علیه» را ذکر کرده بدون اینکه ضمانت اجرای عدم رعایت شرط را تعیین کند. از استعمال کلمه صحیح در تبصره مذکور چنین بر نمی­آید که عدم رعایت شرط یاد شده موجب بطلان است. البته از مفهوم مخالف عبارت تبصره استفاده می­ شود که نکاح به ولایت بدون رعایت شرط مصلحت مولی علیه صحیح نیست. لکن عدم صحت اعم از بطلان به معنی اخص کلمه و عدم نفوذ است ، چنان که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی شرایطی برای «صحت هر معامله» ذکر شده که ضمانت اجرای آن ها گاهی عدم نفوذ است. پس قانون مدنی ‌در مورد نوع ضمانت اجرای نکاحی که ولی بدون رعایت مصلحت مولی علیه منعقد کرده­باشد صریح نیست با این وجود با توجه به قواعد عمومی قراردادهای فضولی، قول به عدم نفوذ بیشتر قابل قبول است به ویژه آنکه این قول ظاهراًًَ با نظر مشهور فقهای امامیه هم وفق می­دهد. ‌بنابرین‏ نظر، صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ می ­تواند نکاح را تنفیذ یا رد کند. (صفایی، همان، ص ۷۵)

چرا پسر بدون اذن پدر حق دارد با هر کس که بخواهد ازدواج کند ولی دختر باید اذن پدر را برای ازدواج تحصیل کند؟ آیا این تبعیض بین دختر و پسر نیست؟ منشأَ این تفاوت کدام حکم الهی است؟ اسلام چه پاسخ منطقی و حکیمانه­ای برای آن دارد؟

در پاسخ ‌به این مسئله باید اذعان داشت که مبنای فقهی این قاعده محل اختلاف است «از نظر فقهای شیعه با تتبع در کتاب­های فقهی و مخصوصاً با تجزیه و تحلیل که شهید ثانی در کتاب مسالک انجام داده، به نظر می­رسد از لحاظ فتوایی بیشتر فقیهان نظر به استقلال دختر در امر ازدواج همانند استقلال او در امور مالی دارند.

به گفته شهید ثانی جمیع متأخرین (با توجه به زمان شهید ثانی که قرن دهم هجری است) و عده­ای از قدما چون شیخ طوسی در کتاب تبیان و سید مرتضی و ابن جنید و شیخ مفید در کتاب احکام النساء و سلار و ابن ادریس معتقد به استقلال دختر در امر نکاح هستند. فقیهانی چون شهید اول، علامه حلی، فخرالمحققین، محقق صاحب شرایع، محقق کرکی صاحب جامع المقاصد و خود شهید ثانی که به تعبیر خود شهید از متأخرین محسوب­اند، بر این نظر می­باشند و در دوره­ای بعد از شهید ثانی نیز فقیه صاحب نامی چون صاحب جواهر بر این عقیده­است. به نقل شهید ثانی برخی از قدما چون شیخ طوسی در کتاب نهایه و شیخ صدوق و برخی دیگر استمرار ولایت ولی را بردختر در امر نکاح قائل بوده ­اند و برخی چون ابوالصلاح حلبی در کتاب الکافی فی الفقه و مفید در مقنعه قائل به تشریک در ولایت بین دختر و ولی هستند، بدین معنی که اجازه و اذن ولی را در ازدواج دختر لازم می­دانند.» (کاظم زاده، علی، ۱۳۸۲، ص۱۳۴)

۱-۱۰-۳-۸) معیار مصلحت در نکاح