الف) اصل اباحه (جواز)
فقها در کتاب‌های «اصول فقه» به حصر عقلی، احکام تکلیفی شرع را به پنج دسته وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه تقسیم کرده‌اند؛ زیرا خطاب خداوند آن گاه که به چیزی تعلق گیرد، یا به نحو طلب جزمی و الزامی فعل با منع از ترک است، که از چنین حکمی تعبیر به واجب می شود، یا طلب ترک فعلی با منع از نقیضبه نحو الزامی است، که آن را حرام خوانند و یا طلب به نحو غیر الزامی است. در این فرض اگر جانب فعل رجحان داشت، مستحب است و اگر جانب ترک، رجحان داشته باشد و فعلش مرجوح و بدون عقاب باشد مکروه نامیده می شود و اگر فعل و ترکش مساوی و بدون رجحان و مرجوحیت بود مباح خواهد بود
البته در قلمرو احکام الزامی شرع، خارج از دایره اسلام، برای آزادی اراده نقشی نمی توان قائل شد؛ زیرا ملاک قانونگذاری در اسلام وجود مصلحت یا مفسده فردی یا اجتماعی است نه توجه به نفع و ضرر. چه بسا در آنچه به ظاهر، ضرری است (مثل مقررات ضمان، دیه و قصاص) مصلحت باشد و یا آنچه دارای مفسده است؛ مثل ربا، در آن منافع فردی دیده شود، و خرد آدمی ممکن است مضار و منافع ظاهری و سطحی را درک کند؛ ولی وجود و عدم آن ها ملاک در تشریع و قانونگذاری نبوده است، بلکه معیار در قانونگذاری عنایت به مصالح و مفاسد، رابطه علت و معلول است. به گفته مرحوم آخوند خراسانی درر کفایه الاصول: «اگر دلیلی بر وجوب یا حرمت نبود، اصل اباحه و ترخیص حاکم است».[۱۱۷] و آیه الله بروجردی رحمه الله علیه هم در تعلیقه و حاشیه ای که بر کتاب کفایه الاصول دارند، در تأیید فرمایش استادشان (مرحوم آخوند خراسانی) و در مقام رد دلیل قائلان به احتیاط و حظر و منع قبل از ورود اذن و رخصت از ناحیه شارع می‌گوید:
خداوند همه اشیاء را برای تعیش و زیستن بندگانش و برطرف کردن نیازهای (فطری) آنان آفرید و نیل انسان به کمال نفسانی (مورد نظر خداوند) ممکن نمی شود مگر بعد از برآورده شدن نیازهایش به علاوه اینکه خداوند، فیاض و کریم است، از ساحت مقدس ربوبی او به دور است که بندگانش را از تصرف (در اموری که خود نسبت به آن ساکت است) باز بدارد.
بنابرین مرحوم آخوند و آیه الله بروجردی مثل بسیاری از فقهای دیگر قائل به اصل اباحه و عدم حظر می‌باشند. پس به موجب این اصل می توان گفت در مواردی که منع صریحی از ناحیه شارع نرسیده باشد، یا اموری که بالمآل به مغایرت با اصول و ضوابط و معارضه با آن ها بر نمی خیزند، می توان به استناد اصاله‌الاباحه، به «آزادی اراده» قائل شد.
آنچه بیان شد، نظر اکثر فقیهان امامیه است، ولی میان فقها در مورد مسئله ای که حکم صریحی درباره آن وجود ندارد، اختلاف نظر است؛ برخی در صورت شبهه در حلیّت و حرمت، احتیاط و توقف را ترجیح می‌دهند، و بعضی طرفدار اصاله الحظر، معتقد به تحریم اشیای مذکورند؛ اما اکثر اصولیان، اصاله الاباحه ای می‌باشند و بر فرض صحت این نظریه، به اتکای آن می شود برای آزادی اراده انسان در انعقاد قراردادهای بی نام نقشی قائل شد، البته نه در همه جا، زیرا اینکه از اصل مذکور بتوان در قلمرو معاملات استفاده کرد، خود محل بحث است، چون قدر متیقن از موارد انصراف اصاله الاباحه، جواز تصرف در اشیای موجود در طبیعت است و حکم شارع صرفاً به این دسته از افعال انسان تعلق می‌گیرد و تسری دادن آن به باب معاملات مشکوک الصحه وجهی ندارد؛ زیرا اباحه حکم تکلیفی شارع است و حال آنکه صحت از احکام وضعی است، علاوه بر آن، اصل اولیه در معاملات، «فساد» است[۱۱۸] زیرا آثار هر عقد، امور حادثی است که همه مسبوق به عدم اند و مقتضای استصحاب حالت سابق، عدم وجوب همه آن ها است و صحت که از امور شرعی و محتاج جعل شارع است، باید احراز گردد، وگرنه عقد مذبور تأثیری در نقل و انتقال ندارد (اصل عدم نقل است). بنابرین، اباحه که موضوع تساوی فعل و ترک مکلفان در انتفاع از اشیاست، قادر به اثبات صحت معاملات نمی باشد. سخن آقا محمد باقر بهبهانی نیز که می‌گوید «… تظهر ممّا تلونا أنّ الأصل فی المعامله الفساد و عدم الصحه، إلا أن یثبت الصحه به دلیل من إجماع أو نصّ…».[۱۱۹] مؤید این مطلب است.
ب) توقیفی و حصری نبودن عقود و قراردادها
از جمله اموری که می‌تواند پشتوانه ای برای «اصل آزادی اراده در انجام و انعقاد قراردادها» باشد اثبات توقیفی نبودن عقود و ابطال حصری بودن آن ها است؛ زیرا فقها درباره این مسئله نظر یکسانی ندارند؛ برخی از آن ها عقدهای صحیح را منحصر به عقود شناخته شده در فقه؛ نظیر اجاره، بیع، مزارعه و صلح.بعضی از حقوق دانان معاصر گفته اند: «صلح در ردیف عقود معینه عنوان خاصی نیست؛ زیرا صلح مطلق تسالم به تصریح حذاق اهل لغت، چیزی جز تراضی نیست…»[۱۲۰] می‌دانند و برای مشروعیت قراردادهای مستحدث (بدون ذکر نام در فقه) و عقود بی نام همانند عقود معین، در پی نصّ خاص و امضای شارع می‌باشند؛ یعنی همان گونه که درباره بیع، صلح، ضمان و … به ادله خاص این عقدها مانند «أحلّ الله البیع»[۱۲۱] و «الصلح خیر»[۱۲۲] استناد می شود، نسبت به قراردادهای بی نام و غیر منصوص و نو پیدا مانند «عقد بیمه» و «سر قفلی» نیز وجود دلیل خاص را لازم می شمارند. در غیر این صورت این قراردادهای نو پیدا از نظر آنان نافذ نیست و در نتیجه قلمرو آزادی اراده را محدود می دانند[۱۲۳] از نظر صاحبان این دیدگاه عموم آیاتی نظیر «أوفوا بالعقود» نیز منصرف به قراردادهای متداول در زمان شارع است، چنان که شهید ثانی در مسالک الافهام درباره عقد «مغارسه» می‌گوید:
عقد مغارسه، معامله خاصی است که برای امر درخت‌کاری در زمینی بین صاحب زمین و شخص غرس کننده درخت واقع می شود، به این صورت که بعد از رشد درختان، هر دو نفر در درختها شریک باشند و این از نظر ما (امامیه) و اکثر عامه باطل است؛ زیرا عقدهای معاوضی متوقف به اذن شارع مقدس می‌باشد و آن (اذن) در اینجا نیست
مرحوم سید جواد عاملی هم درباره معنای آیه شریفه «أوفوا بالعقود» و برداشت از آن بعد از نقل دو اجماع می‌گوید:
بنابرین جمع بین دو اجماع این گونه است که مراد از کلمه «العقود» را عقدهای رایج در زمان نزول آیه شریفه از قبیل بیع و اجاره… که هم اکنون در کتب فقها مضبوط است بدانیم…
