همچنین درخصوص نفی محارب در کتاب فقه الحدود و التعزیرات آمده است که نزد ابی حنیفه نفی محارب حبس است تا زمانی که توبه کند. اما به نظر شافعی نفی عقوبت مقصوده نیست و امام اگر بخواهد می‌تواند او را حبس کند. ضمنا از شافعی قولی نقل شده است که مراد از نفی یعنی این که امام از محاربین بخواهد تا حاضر شوند و حدود الهی را بر آنان جاری سازد[۱۸۰].
در مورد مدت نفی نیز عبدالقادر عوده بیان داشتند که مدت نفی در نزد ابی حنیفه و شافعی غیر محدود است و محارب زندانی می شود تا اینکه توبه اش ظاهر شود و حالش صلاح یابد[۱۸۱].
مبحث دوم: مسئولیت کیفری همکاری با محارب و درآمدی برعلل سقوط کیفر محاربه
اصولا همکاری در هر جرمی به دو صورت امکان پذیر است که عبارت است از: ۱- مشارکت ۲- معاونت. در این گفتار سعی شده که مسئولیت کیفری هر یک از شرکا و معاونین در جرم محاربه مورد بررسی قرار گیرد و سپس عواملی را که باعث سقوط مجازات محاربه نیز می شود را مورد بررسی قرار دهیم.
گفتار نخست: تحلیل مجازات مشارکت و معاونت در محاربه
الف: مشارکت در محاربه
شریک در جرم علی الاصول کسی است که با افراد دیگر در انجام مادی عمل یا ترک عمل مشخصی که قانون آن را مستلزم مجازات و یا اقدامات تامینی می‌داند با قصد مجرمانه منجز یا هماهنگ با همکاران خود دخالت می‌کند، به نحوی که بتوان او را شریک در مفهوم عرفی آن شناخت[۱۸۲].
هر شریک جرم در عین حال می‌تواند مباشر آن جرم نیز نامیده شود، اما نظر به اینکه چند نفر در ارتباط با یکدیگر جرم یا جرایمی را انجام داده‌اند لذا اطلاق شرکای جرم بر کلیه آن ها صحیح است. در واقع شرکا جرم کسانی هستند که در اقدام به ارتکاب جرم نقش اساسی دارند که این ها را مجرمین اصلی نیز می‌نامند. قانون گذار در قانون مجازات اسلامی شرکت در جرم را تحت نظام خاص تعزیرات قرار داده است. طبق ماده ۴۲ قانون اخیرالذکر «هرکس عالما و عامدا با شخص و اشخاص دیگر در یکی از جرائم قابل تعزیر یا مجازات های بازدارنده مشارکت نماید و جرم مستند به عمل همه آن ها باشد خواه عمل هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد خواه نباشد و خواه اثر کار آن‌ها مساوی باشد خواه متفاوت، شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود.
تبصره- اگر تاثیر مداخله و مباشرت شریکی در حصول جرم ضعیف باشد دادگاه مجازات او را به تناسب تاثیرعمل او تخفیف می‌دهد.»
شرکت طبق ماده ۴۲ قانون مجازات اسلامی فقط در مورد جرائم قابل تعزیر و مجازات های بازدارنده پیش‌بینی شده است نه در کلیه جرائم، البته این صراحت قانون نباید توهم را متبادر کند که شرکت در سایر جرائم وجود ندارد. در جرائم غیر تعزیری در مقررات جزایی اسلامی مسئله مشارکت، علی الاصول به شکل مشارکت مستقل فاعل، مورد توجه قرار گیرد. با توجه به مقدمات فوق الذکر در جرم محاربه نیز شریک جرم محارب تلقی می شود و مجازات او نیز مجازات فاعل جرم محاربه است؛ به شرطی که همان طور که درتعریف مشارکت در جرم نیز گفته شد فعل محاربه مستند به عمل همه آن ها باشد. لیکن میزان دخالت آن ها و میزان ترس و واهمه حاصل از اقدام آن ها تاثیری درمسئولیت هریک از مرتکبین محاربه نخواهد داشت اما با توجه به اصل تناسب جرم و مجازات دادگاه با توجه به میزان تاثیر عمل هریک از مرتکبین در حصول نتیجه مجرمانه یکی از مجازات های چهارگانه مقرر در مورد محاربه را اعمال خواهد کرد. اگر محاربه به صورت گروهی انجام پذیرد و هر یک از مرتکبین وظیفه خاص را در جرم بعهده داشته باشند همگی محارب شناخته شده و محکوم به حد محاربه خواهند شد.
ماده ۱۸۶ قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته: «هر گروه یا جمعیت متشکل که در برابر حکومت اسلامی قیام مسلحانه کند مادام که مرکزیت آن باقی است اعضا و هواداران آن، که موضع آن گروه یا جمعیت یا سازمان را می دانند و به نحوی در پیشبرد اهداف آن فعالیت و تلاش مؤثر دارند محاربند؛ اگرچه در شاخه نظامی شرکت نداشته باشند.
تبصره- جبهه متحدی که از گروه ها و اشخاص مختلف تشکیل شود، در حکم یک واحد است. موید این نظر است که حکم محاربه را نسبت به کسانی که در شاخه نظامی یا غیر نظامی دخالت دارند مجری دانسته است. بنابرین برای تحقق مشارکت در بزه محاربه، اصولا ضروریست که همه شرکا در اقدامات اجرایی شرکت داشته باشند و در ثانی وحدت قصد وجود داشته باشد. یعنی شرکای جرم در صورتی به حد محارب محکوم خواهند شد که نسبت به ماهیت مجرمانه عمل خود (محاربه) لااقل در هنگام ارتکاب جرم علم و اطلاع داشته باشند و یا اینکه قبلا نسبت به انجام عمل مجرمانه توافق نموده باشند. اما اگر عمل آن ها به صورت دسته جمعی باشد تقسیم کار بین آن ها موجب خروج کسانی که مستقیما دست به سلاح نمی برند از عنوان محاربه نمی شود[۱۸۳].
ب: معاونت در محاربه
به طور کلی «معاون جرم کسی است که شخصا در ارتکاب عنصر مادی قابل استناد به مباشر یا شرکای جرم دخالت نداشته بلکه از طریق تحریک، ترغیب، تهدید، تطمیع، دسیسه و فریب و نیرنگ، ایجاد تسهیلات در وقوع جرم، تهیه وسایل و یا ارائه طریق، در ارتکاب رفتار مجرمانه همکاری و دخالت داشته است[۱۸۴].»
قانون مجازات اسلامی در باب مربوط به معاونین جرم، مصادیق معاونت را به این شرح بیان داشته است. ۱- تحریک ۲- ترغیب ۳- تهدید ۴- تطمیع ۵- توسل به دسیسه و نیرنگ ۶- تهیه وسایل ارتکاب جرم ۷- تسهیل وقوع جرم از روی علم و عمد. روشن است که قانون‌گذار ایران معاونت را به عنوان جرم مستقل محسوب نکرده و از تئوری مجرمیت عاریه ای استفاده کرده‌است و البته این مصادیق مربوط به جرائم تعزیری بوده و ناظر به حدود نمی باشد.
قاعده دراسلام این است که مجازات معین برای مباشر جرم است نه برای معاون، اجرای این قاعده اقتضا می‌کند کسی که معاونت درجرمی از جرائم حدود و قصاص دارد به مجازات مقرر به آن جرم مجازات نشود اعم از آنکه وسیله معاونت، توافق، تشویق یا کمک باشد بلکه فقط مجازات تعزیر می شود[۱۸۵].
علت اختصاص این قاعده به جرائم حدود و قصاص این است که مجازات مقرر برای این جرائم شدید است و عدم مباشرت معاونت در جرم شبهه محسوب می‌گردد که حد را دفع می‌کند زیرا جرم معاون درحال اخف و خطر او را کمتر از مباشر جرم است. از این جهت مجازات آن مساوی نیست. لکن وقتی فعل معاون به گونه ای است که او را در حکم مباشر قرار می‌دهد، مثل وقتی که مباشر فقط وسیله ای در دست معاون است در این صورت مجازات او حد و قصاص خواهد بود چون در این حالت شریک مباشر تلقی شده و معاون محسوب نمی گردد[۱۸۶].
آنچه فقها در محاربه به عنوان جرم متعرض شده اند عناوین طلیع و ردء است[۱۸۷].
امام خمینی (ره) درکتاب تحریرالوسیله می فرمایند:«لا یثبت الحکم للطیع و هو المراقب للقوافل و نحوها لیخبر رفقاءه من قطاع الطریق و لاللردء و هو المعین لضبط الاموال[۱۸۸]…»
