برخی اظهار داشته اند : برای وجوب نفقه مبتنی بر تمیکن هیچ دلیل صریح و تلویحی وجود ندارد ، بلکه صرف ادعاست ، اما ادله و اخبار ، وجوب نفقه را مبتنی بر مجرد عقد
دانسته اند.[۹۵]
بند سوم: رابطه ی ریاست شوهر با نفقه
برخی معتقدند نفقه در مقابل حق ریاست یا سرپرستی شوهر بر خانواده (زوجه و فرزندان ) می‌باشد که در فقه به (حق الاطاعه ) تعبیر شده است. به نظر می‌رسد آیات و روایات هم موید همین نظر است.
آیه «الرجال قوامون علی النساء…» ، (نساء،۳۴) در ابتدای خود بیانگر حقی است که به مردان (شوهران) داده شده ؛ زیرا در ادامه آیه آمده است : (( وبما انفقوا من اموالهم )) در مقابل این حق ، تکلیفی را بر عهده ی وی نهاده که همان تامین هزینه های خانواده (نفقه زن) می‌باشد. لذا ریاست مردان سبب الزام آن ها به پرداخت نفقه است. همان طور که صاحب جواهر چنین برداشتی از آیه را احتمال می‌دهد . [۹۶]
برخی از حقوق دانان عرب زبان نیز با چنین برداشتی از آیه ی فوق ،حق ریاست شوهر را سبب انفاق زوجه ذکر کرده‌اند. [۹۷]
بررسی روایاتی که مشتمل بر حق زوج در برابر زوجه و حق زوجه در برابر زوج است، بیان کننده ی چنین نظری می‌باشد ؛ دسته ای از روایات به این مورد اشاره دارند. امام محمد باقر (ع ) از پیامبر اکرم (ص ) نقل می‌کند : زنی خدمت پیامبر رسید و گفت حق شوهر بر زن چیست؟ پیامبر (ص) فرمودند: از مرد اطاعت کند وعصیان نکند ، بدون اجازه ی او روزه نگیرد، بدون اذن شوهر از منزل خارج نشود.[۹۸]
در روایت دیگری آمده است ، امام صادق (ع ) در پاسخ به سوالی که می‌گوید : حق زوجه به شوهر چیست؟ می فرماید: « باید خوراک و پوشاک زوجه را تامین نماید». [۹۹]
یکی از فقها پس از نقل روایاتی در این رابطه می فرمایند : « از وابسته بودن وجوب نفقه به اطاعت زن از شوهر فهمیده می شود در صورت عدم اطاعت زن و کوتاه در ادای حق زوج ، نفقه ساقط خواهد شد» . [۱۰۰]
با دقت در دو روایت فوق معلوم می شود که در مقابل حق زوجه که همان نفقه و تامین هزینه های زندگی است ، حق زوج ، وجوب اطاعت زوجه می‌باشد که تمکین یکی از مصادیق آن است . البته این رأی به طور کلی نظر مشهور را رد نمی کند ؛ بلکه در مبنای اول ، فقها یکی از مصادیق اطاعت زن را ملاک قرار داده‌اند و بدین سبب ، در فروع مسئله با مشکل مواجه شده اند .
از این رو یکی از فقها پس از رد اشتراط تمکین ، «حق الاطاعه» را به عنوان شرط وجوب نفقه می پذیرد و معتقد است عدم اطاعت که همان نشوز است موجب سقوط نفقه خواهد
شد. [۱۰۱] ایشان در ادامه می فرمایند: « نهایت چیزی که از روایات اطاعت و حقوق زوج استفاده می شود ، این است که در صورت فقدان اطاعت _که به وسیله ی نشوز زن و تقصیر او در ادای حق زوج حاصل می شود_نفقه ی زوجه ساقط خواهد شد». [۱۰۲]
پس نشوز موجب فقدان شرط (وجوب اطاعت) می شود و در صورت فقدان شرط ، مشروط (وجوب نفقه) نیز منتفی خواهد شد و این غیر از مبنای دوم است که تنها عقد را موجب نفقه و نشوز را مانع از وجوب نفقه می‌دانست.[۱۰۳]
زیرا در جایی که عقد واقع شود ، اما زن عملا ریاست شوهر را در زندگی خود نداشته باشد، حق نفقه نخواهد داشت. به همین جهت وجوب نفقه در طلاق رجعی نیز به عهده ی زوج می‌باشد؛ زیرا در حالت عدم قصد رجوع ، نفقه باقی است ،در حالی که تمکین وجود ندارد. همچنین علت عدم وجوب نفقه در عقد منقطع هم به دلیل فقدان ریاست شوهر می‌باشد. همچنان که به نظر می‌رسد عدم وجوب نفقه در دوران عقد و قبل از عروسی نیز به سبب مطرح نبودن ریاست در این دوران است ؛ که به تشریح این مباحث در فصول آتی خواهیم پرداخت.
برخی با وجود اقرار به اختلاف برخی مصادیق بین حق الاطاعه (عدم نشوز) و تمکین ، از این اختلاف با مسامحه می گذرند . (مثلا زوجه ی صغیره یا زوجه ای که مانعی در مهبل دارد ؛ می‌خواهد اطاعت کند اما به دلیل مانع شرعی یا جسمی نمی تواند و بنابرین تمکین ندارد) و از جهت مصداقی بین اینکه تمکین شرط باشد ، یا نشوز مانع باشد ، فرقی قائل نیست.[۱۰۴]
این نظر صحیح نیست و باید معلوم شود وقتی زوجیت مقتضی نفقه است ، آیا تمکین شرط نفقه است (مثل طهارت که شرط صحت نماز است) یا نشوز از موانع است (مانند اینکه اگر لباس نمازگزار از اجزاء حیوان حرام گوشت باشد مانع صحت نماز است)؟
غالب ادله در این جهت بیانی ندارند . برخی معاصران معتقدند ، تمکین شرط است و دلیل شان طبیعت ازدواج است ؛ زیرا شخصی که ازدواج کرده و مهر و نفقه می‌دهد برای بهره برداری است و عرف می‌گوید وقتی بهره ای نیست چرا زوج باید هزینه کند.[۱۰۵]
در مقابل بعضی معتقدند آنچه نباید به آن شک کرد مانعیت نشوز است . تمکین ، به معنای اخص مورد نظر است که ضد نشوز است و شرط وجوب انفاق مطیع بودن در موارد واجب است. در واقع به همان حق الاطاعه قائل می‌باشند.[۱۰۶]
اما حقوق دانان اعم بودن اطاعت نسبت به تمکین را واضح می دانند و اظهار می دارند : «مفهوم مقابل نشوز ، صرف تمکین نیست ، بلکه مفهومی اعم از آن است و زن غیر ناشزه علاوه بر تمکین در مقابل استمتاعات ، باید مطیع تام و تمام زوج نیز باشد و بدون اجازه ی وی حتی برای عیادت والدین خویش هم از خانه خارج نگردد .[۱۰۷]
همچنین در جایی آمده ، نشوز در جایی است که حوزه ی ریاست شوهر باشد.[۱۰۸]
در جایی دیگر بیان شده : « نشوز ، منع از تمکین و خروج بدون اذن زن از منزل شوهر است ».[۱۰۹]
اگر مصادیق این دو یکی هم باشد از لحاظ آثار مترتب بر این عناوین تفاوت هایی بین آن ها وجود دارد که مجال پرداختن به آن ها در این پژوهش فراهم نمی باشد.
لازم به ذکر است که اطاعت زن از شوهر در جایی است که زن منع شرعی یا قانونی نداشته باشد. چنانچه شرعا یا قانونا نتواند از شوهر اطاعت کند ، از مصادیق نشوز و نافرمانی نخواهد بود و به طور موضوعی از مصداق اطاعت خارج می شود و مطابق احادیث ، در معصیت خدا نباید از مخلوق اطاعت کرد. [۱۱۰]
گفتار دوم: موجبات الزام شوهر در حقوق
در ماده ی ۱۱۰۶ قانون مدنی تکلیف نفقه و تامین هزینه ی خانواده بر عهده ی شوهر نهاده شده است. اما اینکه مبنا و سبب چنین تکلیفی چیست و با کدام یک از سه مبنای مطرح شده در فقه امامیه منطبق است ، حکم صریحی در قانون وجود ندارد . بدین علت ، معمولا در تالیف های حقوق مدنی به این بحث در نفقه پرداخته نشده است ؛ اما برخی از استادان حقوق مانند از مجموع مواد قانونی مربوط به حقوق مدنی به طور تلویحی مبنای دوم (رابطه ی عقد با نفقه) را استنباط نموده ، معتقدند:
« قانون مدنی در این باب حکم صریحی ندارد و در فقه نیز اتفاق نظر نیست ، ولی از لحن مواد ۱۱۰۲ قانون مدنی به بعد بر می‌آید که قانون گذار تمکین را شرط استحقاق زن نمی داند و نشوز را مانع آن می شمارد ؛ زیرا به موجب این ماده همین که نکاح به طور صحت واقع شود ، رابطه ی زوجیت بین طرفین محقق می شود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر برقرار می‌گردد . یکی از این تکالیف ، الزام مرد به دادن نفقه است ، جز اینکه مطابق ماده ی ۱۱۰۸ قانون مدنی ، نشوز زن این الزام را ازبین می‌برد» [۱۱۱].
