این اصل به وسیله ژیدل^[۲۸۰] به عنوان وسیله جهت حل مشکل مربوط به حوزه های نفت فرامرزی و مشترک بین کشورها معرفی شده و بر مبنای آن از یک سو بر حق ذاتی کشورها در اکتشاف و استخراج چنین میادینی تکیه می شود و از سوی دیگر یک پارچگی این مخازن حفظ و از بهره برداری یک جانبه و در نتیجه ناکار آمدی آن ها کاسته می‌گردد و به تبع آن مدل هایی چون یک پارچه سازی و توسعه مشترک طراحی و اجرا می‌گردد.^[۲۸۱]

البته از دید گاه برخی از حقوق ‌دانان ،با توجه به اینکه اصل یکپارچگی مخزن نشأت گرفته از نظریه سهم منصفانه در رژیم حقوقی رودخانه های مرزی وکانالهاست ، دلیلی وجود ندارد که نظریه سهم منصفانه که حاکی از این است که منافع مشروع ‌دولت‌های‌ ذیربط باید در مقابل یکدیگر مطابق شرایط ‌و اوضاع واحوال هر مورد متوازن باشد ،‌در مورد منابع مشترک نفت وگاز نیز اعمال شود.^[۲۸۲]

صرف وجود قواعد و هنجارهای حقوقی به شکل انتزاعی و تئوریک نمی تواند چارچوب مناسبی برای بهره برداری از این منابع باشد. اگرچه این قواعد و اصول می‌تواند انگیزه ای برای ممانعت از اقدامات یک جانبه بازیگران دولتی و غیر دولتی باشد. به عبارت دیگر، خواه منابع نفت و گاز میان دولت ها مشترک باشد و خواه میان اشخاص حقیقی و حقوقی، بهره برداری از آن ها با ملحوظ قرار دادن اصول فوق الذکر، مستلزم نیل به توافق است. چنین توافقی در سطح دولت ها به شکل انعقاد معاهده و میان اشخاص حقیقی و حقوقی به صورت قرارداد متجلی می شود.

مبحث دوم: قراردادهای نفتی و انواع آن

قرارداد معادل contract انگلیسی و contrat فرانسوی بوده و به توافق بین دو یا چند نفر درخصوص چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد گفته می شود. چنین توافقی می‌تواند راجع به شناسایی ایجاد یا تغییر یا اسقاط تعهد و یا انتقال حقی باشد. در حقوق ایران عقد و قرارداد هر دو دارای مفهوم واحد بوده در عین حال قرارداد اعم از عقد می‌باشد زیرا عقد، قراردادی است که موجب تعهد یا تعهداتی شود.^[۲۸۳] در ماده ۱۸۳ قانون مدنی ایران عقد، تعهد یک طرف بر قبول امریست که مورد قبول طرف دیگر باشد. ‌بنابرین‏ می توان قرارداد، توافقی است که که متضمن تثبیت تعهد، انتفای آن ، تبدیل یا تغییر آن یا انتقال حق باشد.

در کنار واژه قرارداد اشاره به اصطلاحات معاهده و قرارداد بین‌المللی ضروری می کند. چرا که غالب قراردادهای نفتی میان کشور های سرمایه پذیر از یکسو و شرکت ها و مؤسسات خصوصی از سوی دیگر منعقد می شود. مطابق بند ۱ ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۶۹ وین درخصوص حقوق معاهدات، توافق میان دولت ها به عنوان تابعان حقوق بین الملل که به شکل مکتوب و بر اساس حقوق بین الملل به شکل دو یا چند جانبه و صرفنظر از عنوان آن منعقد شده باشد، معاهده محسوب می شود. از دیدگاه نویسندگان، معاهده وسیله ای است که کشورها با اشکال و صور گوناگون میان خود الزام ایجاد نمایند^[۲۸۴] و شامل هر گونه توافق منعقده میان تابعان حقوق بین الملل به منظور حصول آثار حقوقی طبق مقررات بین‌المللی بوده و بیانگر هماهنگی اراده دو یا چند کشور، در تعیین قاعده ای است که بتواند مشکلی را در چار چوب روابط بین‌المللی حل نماید.^[۲۸۵] همچنین معاهده توافق مکتوبی تعریف گردیده که به وسیله آن دو یا چند دولت یا سازمان بین‌المللی میان خود رابطه ای را در قلمرو حقوق بین الملل ایجاد کرده یا در صدد ایجاد آن هستند.^[۲۸۶]

‌بنابرین‏ می توان گفت که معاهده نوعی توافق است، اما از نظر طرفین توافق و قواعد و حقوق حاکم بر آن دارای شرایط و ویژگی های خاص بوده و از قرارداد متمایز می‌باشند. قراردادهای منعقده میان دولت ها و اشخاص حقوقی خصوصی به منظور فعالیت در حوزه نفت و گاز معاهده بین‌المللی نیستند. گرچه در تحلیل نهایی این گونه قراردادها ممکن است مسائلی را بین دولت طرف قرارداد و دولت متبوع تبعه خارجی مطرح سازند ولی معاهده تلقی نشده و تابع قواعد بین الملل ناظر بر معاهدات نمی گردند.^[۲۸۷] از نظر برخی حقوق ‌دانان این گونه قراردادهای منعقده میان دولت یا یک سازمان دولتی و شخص حقوق خصوصی اعم از اتباع داخلی یا خارجی بین‌المللی نبوده و قرارداد عمومی یا دولتی می‌باشند.^[۲۸۸]

به طور کلی در ارزیابی ماهیت قراردادهای نفتی نظریات متعددی ارائه شده است. برخی معتقدند که صرفنظر از مالکیت دولت بر منابع و معادن طبیعی، از آنجا که اعمال دولت در ارتباط با کشف و استخراج این معادن در زمره اعمال تصدی (نه حاکمیت) قرارداد و تمام امور مربوط به کشف، استخراج، انتقال و فروش نفت و گاز ‌بر اساس مقررات حقوق خصوصی صورت می‌گیرد، ماهیت این قراردادها خصوصی بوده و در نتیجه تابع مقررات حقوق داخلی دولت میزبان و قابل طرح در دادگاه های این دولت ها می‌باشند. این نظریه به لحاظ حاکمیت دولت در کلیه شئون داخلی خود از جمله حاکمیت بر محاکم داخلی خود و عدم تمایل شرکت های خارجی به پیروی از آن چندان منطق با رویه موجود نمی باشد.^[۲۸۹]

برخی با اتکا به مؤلفه هایی چون صدق عنوان عمل حاکمیت بر قرارداد نفتی، هدف تأمین منفعت عمومی، انجام امر عمومی توسط شخص عمومی و …آن ها را قرارداد های عمومی می دانند و در نتیجه حل و فصل اختلاف ناشی از آن را در مراجع اداری دولتی و نه محاکم می دانند. حقوقدانانی از قبیل اوکانل و روسو مدافع این نظریه می‌باشند^[۲۹۰]. از این دیدگاه دولت میزبان می‌تواند در قبال پرداخت غرامت این قراردادها را یک جانبه لغو نماید. به نظر می‌رسد منطق این نظریه تبعیت از قطعنامه ۱۸۰۳ سازمان ملل یعنی قطعنامه حاکمیت دائم کشورها بر منابع طبیعی بوده و در نتیجه حق حاکمیت دولت‌ها بر منابع طبیعی سبب می شود که دولت علی‌رغم تعهدات قراردادی با رعایت شرایطی چون پرداخت خسارت و وجود منفعت عمومی و عدم تبعیض حق فسخ یک جانبه قرارداد را داشته باشد.

بر مبنای نظریه دیگری که پروفسور جساپ و پروفسور شوارز بنرگر به آن معتقدند، قراردادهای نفتی دارای ماهیت بین‌المللی می‌باشند. طرفداران این نظریه معتقدند اگر دولتی با تبعه خارجی اعم از شخص حقیقی و حقوقی قرارداد منعقد و تابعیت بین‌المللی طرف را بپذیرد در حقیقت ماهیت بین‌المللی بودن قرارداد و حاکمیت اصول و قواعد حقوق بین الملل را پذیرفته است و ‌کمپانی‌های نفتی اشخاص حقوقی موضوع حقوق بین الملل می‌باشند^[۲۹۱]. این نظریه مورد قبول دیوان بین‌المللی دادگستری قرار نگرفته است.از نظر دیوان بین‌المللی دادگستری قرارداد امتیاز نفت معاهده محسوب نبوده و جزء یک قرارداد میان یک دولت و شرکت خصوصی خارجی چیزی نمی باشد.^[۲۹۲]

نکته مهم این است که رضایت مشتری باید مدیریت گردد. بر اساس این واقعیت مدیریتی، هر آنچه که قابل اندازه گیری نباشد قابل کنترل نیز نخواهد بود. لازمه تأمین، حفظ و ارتقای رضایت مشتری، سنجش مستمر آن است. سنجش و تعیین میزان رضایت مشتری از خدمات به معنای تعیین میزان بهره وری خدمات از دیدگاه قاضی اصلی و مصرف کننده نهایی یعنی مشتری است.

یکی از راه های شناخت، ارزیابی و اصلاح ساختار و عملکرد هر سازمان شناخت دیدگاه ها و برداشت‎های کسانی است که به منظور انجام گرفتن کارهایشان با آن ارتباط دارند‌ و در اصطلاح «ارباب رجوع یا مراجعه کننده» نامیده می‎شوند. ( تیموری، ۱۳۸۵)

بررسی و مطالعه ویژگی‌آموزش‌ها، عقاید و انتظارات مراجعه کنندگان سازمان‌ها می‎تواند هم به اصلاح فعالیت‎های سازمان کمک کند و هم رضایتمندی استفاده کنندگان از خدمات سازمان را در پی داشته باشد. (ابطحی و کاظمی،۱۳۷۵)

در واقع یکی از مشخصه‌ های نظام اداری دولتی در کشورهای جهان سوم ، عدم توجه کافی به رضایت مشتری است. سازمان گمرک یکی از سازمان‌های دولتی و باسابقه نظام اداری کشور می‌باشد. این سازمان به عنوان یک مؤسسه‌ خدماتی، به طور قانونی فقط نقش تطبیق واردات و صادرات را با مقررات مربوطه دارد. ‌بنابرین‏ گمرک به عنوان دروازه بان اقتصادی ، فرهنگی و اجتماعی کشور ، مسئول اجرای قانون و وصول حقوق و عوارض متعلقه به واردات، ترانزیت و صادرات کالا می‌باشد.

گمرک از اصلی‎ترین نهادهایی است که دست‎اندرکاران تجارت خارجی با آن سرو کار دارند. با استناد به تعریف سازمان جهانی گمرک^[۱]، سازمانی دولتی است که مسئول اجرای قانون گمرک و وصول حقوق و عوارض ورودی و صدوری و همچنین مسئول اجرای سایر قوانین و مقررات مربوط از جمله واردات، ترانزیت و صادرات کالا می‎باشد.(دفتر آموزش،۱۳۷۹)

ازجمله مسائل عمده‎ای که گمرک در راستای انجام مسئولیت‌ها و وظایف خود در رابطه با مراجعه کنندگان با آن روبرو است، موضوعات صادرات و واردات می‎باشد که صادرات یعنی خروج کالا از قلمرو گمرکی و واردات یعنی عمل وارد کردن یا فراهم کردن موجبات ورود کالایی به یک قلمرو گمرکی می‎باشد که در این میان صادرات به دو دسته قطعی و موقت تقسیم می‎شود که ‌در مورد صادرات قطعی، کالا به منظور فروش یا مصرف در کشورهای خارج از ایران فرستاده می‎شود و ‌در مورد صادرات موقت، برای منظورهایی همچون تعمیر، شرکت در نمایشگاه‌آموزش‌ها و… فرستاده می‎شود. واردات نیز به دو دسته موقت و قطعی دسته‎بندی می‎شود.(بنایی،۱۳۷۷)

آمارها و بررسی‌آموزش‌ها نشان می‎دهد که خدمات ارائه شده توسط گمرک در موضوعات صادراتی و وارداتی بر رضایت مراجعه کنندگان به گمرک بسیار مؤثر می‎باشد.

پژوهشگران مختلفی، ابعاد و جنبه­ های مختلف از کیفیت خدمات را شناسایی و ارائه داده‌اند از جمله لیتنن (۱۹۸۲) به کیفیت فیزیکی، سازمانی و تعاملی اشاره دارد و محققان دیگر نظیر پاراسورامان، بری و زیتامل مؤلفه هایی نظیر موارد، ملموس ، قابلیت اعتماد ، قابلیت ‌پاسخ‌گویی‌، شایستگی ، ملاحظه، قابلیت پذیرش ، امنیت دسترسی ، ارتباطات و درک مشتری را مطرح کرده ­اند. از مهم ترین و متداول ترین مطالعه مرتبط با شناسایی ابعاد و جنبه‌های کیفیت خدمات مربوط به تحقیق پاراسورامان و زیتامل مدل اولیه خود را در سال ۲۰۰۸ تعدیل کرده‌اند و از پنج بعد، کیفیت خدمات را سنجش نمودند که عبارتند از اطمینان( ترکیبی از جنبه‌های اصلی شایستگی، نزاکت، اعتبار و امنیت از ابعاد ده گانه)، همدلی (ترکیبی از جنبه‌های دسترسی، ارتباطات و درک مشتری)، قابلیت اعتماد، قابلیت ‌پاسخ‌گویی‌ و موارد ملموس.(شاهوردیانی،۱۳۸۹)

در این تحقیق با توجه به مدل مذکور، شاخص های کیفیت رویه، کیفیت مراوده و کیفیت نتیجه، اساس مدل مفهومی تحقیق را تشکیل می‌دهند.

این تحقیق با تأکید بر صادرات و واردات، به بررسی عوامل مؤثر بر رضایت مراجعه‎کنندگان از خدمات ارائه شده در این بخش‌آموزش‌ها در گمرک فرودگاه بین‌المللی امام خمینی(ره) می‎پردازد.

‌بنابرین‏ مسأله اصلی که در این تحقیق مطرح می شود این است که آیا شرکت های بازرگانی(صادرکنندگان و وارد کنندگان) از رویه ها، مراوده ها و نتیجه های به دست آمده در دوایر صادرات و واردات رضایت کامل دارند؟

‌بر اساس مطالعات کتابخانه‎ای و مصاحبه‎های حضوری انجام شده با کارشناسان و صاحب‌نظران، عوامل زیر به عنوان عوامل تأثیرگذار بر رضایت مراجعه کنندگان گمرک از خدمات ارائه شده در مباحث صادرات و واردات کالا ذکر شده است.

• • رویه‎های موجود در امر صادرات و واردات

• • مراودات صورت گرفته در امر صادرات و واردات

• نتایج به دست آمده در امر صادرات و واردات

با در نظر گرفتن عوامل فوق فرضیات تحقیق تهیه شده و با بررسی این عوامل، راهکارهایی در جهت بهبود ارائه خدمات صادراتی و وارداتی ارائه شده است.

• 1. ضرورت و اهمیت تحقیق

امروزه مشتریان راضی، مهمترین منبع سود سازمان‌آموزش‌ها و یا شرکت‌آموزش‌ها می‎باشند و رشد فزاینده خدمات، به صورت یکی از روندهای اصلی در دنیا در آمده است به طوری که یک چهارم تجارت بین‎المللی را خدمات صورت گرفته در این امور تشکیل می‎دهد.(روستا و همکاران،۱۳۷۶)

در نظام اداری و اجرائی کشور نیز رضایت مردم از خدمات ارائه شده توسط دستگاه‎های دولتی به ‌عنوان یکی از شاخصه‎های اصلی سنجش کارآمدی و رشد توسعه نظام تلقی می‎گردد و جلب رضایت مردم در ارتباط با دریافت خدمات از دستگاه‎های دولتی موجب افزایش اعتماد عمومی که بزرگترین سرمایه و تکیه‎گاه برای نظام اداری می‎باشد را نیز فراهم می‎سازند.

در این ارتباط به منظور ایجاد ساز و کار لازم در ارائه خدمات مطلوب و مؤثر به مردم،‌ برخورد مناسب کارکنان با مراجعین و نهادینه شدن موضوع رضایت‎مندی ارباب رجوع، طرح تکریم مردم و جلب رضایت ارباب رجوع در نظام اداری، در فروردین ماه ۱۳۸۱ به تصویب شورای عالی اداری کشور رسید و به تمام دستگاه‎های دولتی ابلاغ گردید و به ‌عنوان برنامه یکسان برای تمام سازمان‌آموزش‌ها و نهادهای دولتی لازم الاجراء گردید.

برای طرح تکریم اهدافی تعیین گردید که به دلیل متفاوت بودن سازمان‌آموزش‌ها در اجرا موفق نبودند و اشکالاتی را ایجاد کرده به ‌طوری که طبق تحقیقات انجام شده توسط سازمان برنامه‎ ریزی کشوری پیرامون عملکرد دستگاه‎های دولتی، بیشتر مردم از کیفیت ارائه خدمات ناراضی هستند که این امر به دلیل فقدان استراتژی و فرهنگ مشتری‎مداری در سازمان‌آموزش‌ها می‎باشد که این خلاء در گمرکات نیز وجود دارد و به ‌عنوان مسئله پژوهشی مطرح می‎باشد.

از آن جایی که عملکرد کتابخانه بستگی به سیستمی با توانایی، استعداد، قدرت بدنی و فکری، امکانات و عوامل از این دست و نیازمند به به کارگیری راهکار های مناسب توسط مدیر و تصمیم گیری صحیح وی و هیئت مدیره است، چرا که اگر راهکارهای مناسب در ساختار سازمان به کار گرفته شود به جهت همسویی ساختار با راهکار های سازمانی می‌تواند کتابخانه را در دستیابی به اهداف یاری نماید. ‌بنابرین‏ با توجه به راهکار مناسب در واگذاری امور به خارج از سیستم درون سازمان می‌تواند نقش مؤثری بر نحوه عملکرد کتابخانه داشته باشد. سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی که به عنوان مهم ترین گنجینه های فرهنگ مکتوب در کشور و جهان اسلام و فعال ترین مرکز در صحنه فرهنگی و اجتماعی و علمی کشور فعالیت می‌کند نیازمند بهره گیری مناسب از این راهکار در راستای تأمین اهداف اصلی خود که ارائه صحیح خدمات است، می‌باشند. پژوهش حاضر به دلیل پرداختن به تأثیر خدمات برون‌سپاری بر عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی با رویکرد به مؤلفه های عملکردی (کارایی، اثربخشی، کیفیت و کمیت) حائز اهمیت است.

برون سپاری، بهبود وضعیت مالی و بهره وری سازمان و کاهش مخاطرات و ریسک های سرمایه گذاری ها و کسب و کار است به نحوی که کتابخانه ها با اتکا به تأمین کنندگان ماهر و مجرب و واگذاری فعالیت های مختلف خود به آن ها فرصت بیشتری به تمرکز بر شایستگی های محوری و افزایش مزیت های رقابتی فراهم نمایند. ‌بنابرین‏ پژوهش حاضر برای رسیدن به اهداف مذکور، ضرورت دارد.

۱-۴ اهداف پژوهش

۱-۴-۱ هدف اصلی

هدف اصلی پژوهش حاضر میزان تأثیر خدمات برون سپاری بر عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی است.

۱-۴-۲ اهداف فرعی

• • میزان تأثیر خدمات برون سپاری بر کارایی عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی

• • میزان تأثیر خدمات برون سپاری بر اثربخشی عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی

• • میزان تأثیر خدمات برون سپاری بر کیفیت عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی

• میزان تأثیر خدمات برون سپاری بر کمیت عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی

۱-۵ پرسش های پژوهش

1. 1. تا چه میزان خدمات برون سپاری بر کارایی عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی مؤثر بوده است؟

1. 1. تا چه میزان خدمات برون سپاری بر اثربخشی عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی مؤثر بوده است؟

1. 1. تا چه میزان خدمات برون سپاری بر کیفیت عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی مؤثر بوده است؟

1. تا چه میزان خدمات برون سپاری بر کمیت عملکرد سازمان کتابخانه، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی مؤثر بوده است؟

۱-۶ فرضیه های پژوهش

1. 1. خدمات برون سپاری بر کارایی عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی تأثیر مثبت دارد.

1. 1. خدمات برون سپاری بر اثربخشی عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی تأثیر مثبت دارد.

1. 1. خدمات برون سپاری بر کیفیت عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی تأثیر مثبت دارد.

1. خدمات برون سپاری بر کمیت عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی تأثیر مثبت دارد.

۱-۷ تعاریف نظری و عملیاتی مفاهیم پژوهش

برون سپاری: تصمیم تجاری آگاهانه و مبتنی بر تفکر برای واگذاری کار داخل به یک تأمین کننده خارجی(الیوت و تورکو^[۲]، ۱۹۹۶ به نقل از شیرانی، ۱۳۸۷).

تعریف عملیاتی: در پژوهش حاضر، منظور از برون سپاری، واگذاری خدمات فهرست نویسی، آماده سازی، فراهم آوری، سفارش، رف خوانی، مرمت و صحافی و خدمات تکثیر در کتابخانه مرکزی آستان قدس رضوی است.

عملکرد: فرایندی است که به وسیله آن کار یک سازمان یا کارکنان در فواصلی معین مورد بررسی و سنجش قرار می‌گیرد(سعادت، ۱۳۸۰).

تعریف عملیاتی: منظور میزان تأثیر خدمات برون سپاری بر کارایی، اثربخشی، کیفیت و کمیت عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی است. که از مدل مفهومی سینگ و تاتل (۲۰۰۴) استفاده کرده‌است.

کمیت عملکرد: تعیین میزان(تعداد) عملکرد سازمان می‌باشد (عظیم زاد، ۱۳۸۹).

تعریف عملیاتی: منظور میزان تأثیر شاخصه های کمیت بر عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی است که شامل هزینه، سرعت، آزاد سازی دارایی ها و سرمایه گذاری منابع برون سپاری می‌باشد.

کیفیت عملکرد: به درجه ای از عملکرد سازمان که به نحو مطلوب و ‌بر اساس استاندارد های تعریف شده فعالیت مورد نظر صورت پذیرفته باشد (عظیم زاد، ۱۳۸۹).

تعریف عملیاتی: منظور میزان تأثیر شاخصه های کیفیت بر عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی است که شامل کنترل و نظارت، نوآوری و خلاقیت، امنیت شغلی و ارتقاء کیفیت می‌باشد.

کارایی عملکرد: کارایی؛ که عبارت است از «انجام درست کارها» و با نسبت مصرف مورد انتظار منابع بر مصرف واقعی تعریف می شود (سینک تاتل، ۲۰۰۴).

تعریف عملیاتی: منظور میزان تأثیر شاخصه های کارایی بر عملکرد سازمان کتابخانه ها، موزه ها و مرکز اسناد آستان قدس رضوی است که شامل بهره وری، صرفه جویی در منابع، بازآرایی ساختار سازمانی و مهندسی مجدد فعالیت‌ها می‌باشد.

البته طرق ارتکاب قوادی در فضای مجازی منحصر ‌به این موارد نبوده و ممکن است موارد دیگری باشد که از دید پنهان مانده و یا در آتیه به وجود آید.

۴-۲-۱۲- روابط نامشروع در فضای مجازی

یکی دیگر از جرایم سنتی علیه اخلاق و عفت عمومی که قابلیت ارتکاب در فضای مجازی یا از طریق رایانه را دارد، روابط نامشروع است چنانچه در فصول گذشته گفته شد رابطه نامشروع، رابطه ای است که بر اثر علقه ی زوجیت میان زن و شوهر به وجود می‌آید. ‌بنابرین‏ هر عملی که تنها برای زن و شوهر مشروع است، اگر توسط غیر زن و شوهر انجام شود، رابطه نامشروع تلقی می شود^[۲۶۸] و مستند قانوی آن نیز ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی است که رابطه ی نامشروع منحصر به زن و مرد شده است. ^[۲۶۹] حال پرسش این است که آیا رابطه نامشروع بین دو فرد منحصر به رابطه ی فیزیکی است. در حالی که رابطه ی نامشروع غیر از زنا و اعمال منافی عفت مثل تقبیل و مضاجعه در محیط مجازی قابل تصور نیست.

در حال حاضر در محیط و فضای مجازی ارتباط ها توسعه پیدا ‌کرده‌است و این ارتباط ها می‌تواند مشروع یا غیرمشروع باشد. افراد در ابتدا فقط از طریق ایمیل با هم در ارتباط بودند، ولی حالا چت نوشتاری یا صوتی هم اضافه شده است و پیشرفته تر از این، از طریق وب کم می‌توانند به صورت صوتی و تصویری زنده باهم در سرتاسر دنیا در ارتباط باشند. حال این ارتباط تا چه حد مشروع تا چقدر نامشروع است بستگی به نظر شارع دارد.

برای روشن شدن مسئله ابتدا باید گفت که بدون شک اجتماع زنان و مردان از نظر شرعی جایز است سیره ی متشرعه که هم قطعی است و هم به زمان شارع متصل است، به حضور زنان و مردان در یک جا از قبیل بازار، مسجد، میدان مستقر شده است. ‌بنابرین‏ در اصل جواز حضور زنان در اجتماع، هیچ شبهه ای نیست. لیکن شارع برای ارتباط زن و مرد حدودی قائل است. به طور کلی و با توجه به منابع فقهی می توان گفت: مردها با این شرایط می‌توانند با نامحرم صحبت کنند: به قصد لذت و ریبه نباشد و با این صحبت کردن به گناه آلوده نشوند. همچنین صحبت کردن با نامحرم به غیر ضرورت مکروه است. به ویژه اگر مخاطب جوان باشد. زنان نیز به شرط اینکه به قصد لذت و ریبه نباشد^[۲۷۰]؛ صدای خود را ترقیق و تلطیف نکنند؛ خوف افتنان نباشد و صحبت کردن به غیر ضرورت مکروه است. ^[۲۷۱]

حتی برخی از فقها حکم چت کردن با زنان غیرمسلمان و انجام صحبت های تحریک آمیز حرام دانسته شده و ارتباط از طریق ایمیل در صورتی که مذکر ندادند با فردی مونث صحبت می کند و صحبت های روزمره باشد. چون ترس کشیده شدن به گناه باشد، حرام دانسته شده است. لذا با توجه به فتاوای فقها، صحبت کردن با نامحرم اگر به قصد لذت و شهوت نباشد مانعی ندارد . لیکن به نظر می‌رسد همان طور که زن و مرد در عالم فیزیکی می‌توانند با هم ارتباط داشته و صحبت کنند در فضای مجازی قادر به گفتگو هستند. ولی نکته قابل تأمل این است که در این ارتباطات از چارچوبی که شارع تعیین کرده تخطی نشود. زیرا آنچه از نظر شارع ملاک ارتباط نامشروع است، خوف فساد و فتنه است نه وسیله آن (رایانه). و مرتکب جرم برای ماده ی ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی، قابل مجازات است و نظریه اداری حقوقی قوه ی قضائیه موید آن است. ^[۲۷۲]

بحث دیگر در این مقوله مشاهده تصاویر زنده ی یکدیگر از طریق وب کم است و آیا این مورد را نیز می توان رابطه نامشروع دانست؟

در عالم واقعی، موضوع نگاه کردن به زن نامحرم به دو دسته تقسیم می شود: یکی، صورت و دستها و دیگری، سایر اعضای بدن که در این مورد اخیر، همه فقها اجماع دارند که نگاه کردن به آن به هر صورت حرام است. ولی ‌در مورد نگاه کردن با لذت و ریبه باشد که در این فرض بدون شک و نگاه کردن حرام است و فرض دوم اینکه نگاه کردن بدون لذت و ریبه باشد. در این مورد سه نظر متفاوت وجود دارد: بنا بر نظر اول عده ای مطلقاً قایل به جواز شده اند؛ بنا به نظر دوم عده ای مطلقاً قایل به حرمت شده اند. و بنا به نظر سوم عده ای نگاه اول را جایز و تکرار آن را حرام شمرده اند. صرف نظر از اختلاف فقها در این مسئله، نگاه با واسطه ( از طریق تلویزیون، تصاویر زنده و … ) در موردی که نگاه بدون واسطه به نامحرم حرام است نیز به شدت مورد اختلاف فقهاست.

به جواز شده و نوشته اند: ظاهراًً آنچه را نمی توان به طور مستقیم نگاه کرد. در آب و آیینه و امثال آن می توان نگاه کرد و برخی دیگر، نگاه به نامحرم در آب و آیینه را تحریم کرده‌اند. ولی شاید بهترین پاسخ به سوال حکم نگاه به تصویر زن نامحرم این باشد که: نگاه کردن به تصویر زن نامحرم، حکم نگاه کردن به خود زن نامحرم را ندارد. ‌بنابرین‏ اگر نگاه از روی لذت نبوده و خوف افتادن به گناه نباشد و تصویر هم متعلق به زن مسلمانی که بیننده آن را می شناسد نباشد، اشکال ندارد و بنابر احتیاط واجب نباید به تصویر زن نامحرم که به طور مستقیم از تلویزیون پخش می شود نگاه کرد، ولی در پخش غیرمستقیم تلویزیون اگر ریبه و خوف افتادن به گناه نباشد نگاه کردن اشکال ندارد.

با توجه به نظرات فقها می توان گفت که نگاه کردن زنده یا غیرمستقیم به تصاویر یکدیگر در فضای مجازی همه ی مفاسدی را که به نگاه کردن به خود نامحرم مترتب می شود در پی دارد. و می‌توانند شهوت را تحریک نموده و موجب عسرت و فتنه شوند^[۲۷۳]. ‌بنابرین‏ مستوجب تعزیرند. هر چند در تمامی فروض گفته شده علم و آگاهی مرتکب ایجاد رابطه ی نامشروع به منظور ارضای تمایلات جنسی بایستی در نظر گرفته شود.

فصل پنجم

نتیجه گیری

۵- فصل پنجم : نتیجه گیری

۵-۱- نتیجه گیری

پس از تحقیق و پژوهش در خصوص موضوع مطروحه نتایج زیر به دست آمده است:

۱-اعمال منافی عفت اعمال نسبی هستند یعنی نسبت به زمان و مکان تغییر می‌کند؛ به عبارت دیگر عملی که در یک مکان و زمان خاص عملی ضد عفت است و در جای دیگر یا زمان دیگر، همان عمل می‌تواند متعارف شناخته شود، پس اعمال منافی عفت نسبت به اخلاقیات، عرف و آداب و رسوم مردم مختلف است. لکن مصادیق بارز جرایم منافی عفت یعنی زنا، لواط و مساحقه در فقه جرایم ثابت و مشخصی هستند.

• • • لزوم تحصیل اجازه مقدماتی برای طرح دعوای پژوهش یا ابطال از دادگاه صالح، مانند آنچه در بند دو ماده ۶۹ قانون داوری ۱۹۹۶ انگلستان دیده می‌شود و نیز حتی مشروط کردن این اجازه به شرایط مقتضی دیگر توسط دادگاه از قبیل پرداخت وجه‌الضمان یا اجرای قسمتی از حکم که در همین قانون نیز آمده است، و همچنین سلب اثر تعلیقی درخواست ابطال جهت کاستن از انگیزه طرح آن؛

    

  

• انصراف ارادی و قراردادی از حق پژوهش یا دعوی ابطال.^[۶۲]

۲-۴-۲-۱- مبانی ابطال

الف) مبانی مشترک

مبانی مشترک نظارت قضائی در کشور مبدأ که نقض آن‌ ها در همه نظام‌های حقوقی از موجبات ابطال رأی‌ داوری است، اجمالاً به قرار ذیل است:

– رعایت حدود اختیارات قضائی: داور باید عناصر اساسی و چارچوب مأموریتی را که به وی واگذار شده است، محترم بشمارد و از حدود اختیاراتی که طرفین برای او در نظر گرفته‌اند، فراتر نرود. چه، عدالت داوری بر قرارداد داوری بنیان نهاده شده است. ‌بنابرین‏، اولاً ، باید قرارداد معتبری که به داور تفویض اختیار کند، وجود داشته باشد و ثانیاًً ، باید قلمرو این قرارداد لحاظ گردد و نقض نشود.

– رعایت اصول یک رسیدگی ترافعی: داور باید حقوق طرفین و خصوصاًً حقوق خوانده دعوی را محترم برشمارد و اصول یک رسیدگی ترافعی را رعایت کند. دادرسان دادگاه‌ها، به رأی‌ داوری که بدون توجه به قواعد اساسی عدالت دادرسی مثل اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین؛ اصل ابلاغ به موقع؛ و اصل رعایت حق دفاع و دادن فرصت کافی به هر طرف جهت طرح ادعاها و مواضع خویش، صادر شده باشد، وقعی نخواهند گذاشت.

– رعایت قواعد نظم عمومی: بالاخره دادرسان دادگاه‌های ملی، همیشه از لحاظ ماهوی، بر رأی‌ صادره به هدف اطمینان از احترام به قواعد نظم عمومی نظارت می‌کنند و در صورت نقض این قواعد، تردیدی در بی اعتبار نمودن رأی‌ به خود راه نمی‌دهند.^[۶۳]

ب) مبانی اختصاصی

با توجه به اینکه مبانی اختصاصی ابطال، در نظام‌های حقوقی مختلف متفاوت است، طرفین باید در انتخاب محل داوری دقت و احتیاط کافی را بکنند تا با قواعد و شرایط خاص و نا منتظری که تخطی از آن‌ ها می‌تواند موجب ابطال رأی‌ داوری شود، مواجه نشوند.

‌در مورد مبانی اختصاصی موجود در برخی از کشورهای تابع حقوق روم، علاوه بر مبانی مشترک ابطال، در محور اساسی جلب توجه می‌کند:

• • دادرس مأمور رسیدگی به دعوای ابطال، معمولاً به دنبال آن است که از رعایت قواعد رسیدگی داوری‌های محلی اطمینان حاصل کند. او به ویژه، بر رعایت این قواعد ‌در مورد تعداد داورها و شکل رأی‌ داوری (مسأله تعلیل و توجیه رأی‌ و امضاء و … ) نظارت می‌کند؛

• در صورت تحصیل رأی‌ داوری از طریق تقلب یا کشف مدارکی دال بر تقلب بعد از اعلام رأی‌ داوری، امکان درخواست تجدیدنظر یا فسخ و ابطال رأی‌ وجود دارد.^[۶۴]

۲-۴-۲-۲- اثر دادرسی ابطال

الف) ردّ دادرسی ابطال به عنوان مبنای عدم اجرا

بررسی برخی از دعاوی نکات مهم و در عین حال ظریفی را در این بحث بر ما آشکار می‌سازد:

در دعوای یک شرکت هنگ‌کنگی (اس.پی. پی) علیه جمهوری عربی مصر دیوان داوری اتاق بازرگانی، رایی به نفع خواهان در پاریس صادر نمود. یک ماه بعد، مصر ابطال رأی‌ را از دادگاه فرانسوی خواست، در حالی که شرکت هنگ‌کنگی (اس. پی. پی.) درخواست اجرای آن را از رئیس دادگاه ناحیه‌ای آمستردام نمود. مصر بر مبانی مختلفی، از جمله الزام آور نبودن رأی‌ به دلیل جریان دادرسی ابطال، نسبت به اجرای آن در هلند اعتراض کرد. دادگاه هلندی رأی‌ را الزام آور دانست، زیرا، راه پژوهش خواهی نسبت به ماهیت آن نزد دادگاه یا دیوان داوری دیگر باز نبوده است. به نظر دادگاه «صرف شروع دعوای ابطال … مستلزم الزام آور تلقی نشدن رأی‌ داوری نیست» در غیر این صورت، اخذ تأیید دادگاه کشور محل صدور، ‌در مورد رأی‌ داوری ضروری بود، حال آنکه چنین نیست، زیرا، این ادعا بیان مجدد دستور اجرای دوگانه است، چیزی که در کنوانسیون نیویورک حذف شده است.^[۶۵]

اظهار نظر دادگاه هلندی نشان می‌دهد آنچه مانع از الزام آور گردیدن رأی‌ است، باز بودن طرق عادی اعتراض به رأی‌ و امکان تجدیدنظر در ماهیت آن است، مانند امکان پژوهش خواهی از رأی‌ نزد دادگاه دولتی یا دادگاه داوری دیگر، نه صرف امکان اعتراض به رأی‌ از یک طرف فوق‌العاده مانند درخواست ابطال رأی‌ در معنای اخص. نکته ظریف و بسیار مهم دیگری که به هنگام مطالعه برخی از این آرای جلب توجه می‌کند، ترتیب اثر ندادن دادگاه‌های محل اجرا به تعلیق قهری رأی‌ داوری است: یعنی تعلیقی که بر اساس مقررات نظام حقوقی کشور محل صدور رأی‌، به صرف ثبت دعوای ابطال و جریان دادرسی آن، بدون نیاز به تصمیم مقام قضائی بر رأی‌ عارض می‌شود.

دادگاه هلندی در دعوای اس.پی.پی علیه جمهوری عربی مصر، دفاع دیگر مصر، مبنی برعدم امکان اجرای رأی‌ به دلیل تعلیق خود به خود آن به موجب حقوق فرانسه (م ۱۵۰۶ ق.آ.د.م جدید فرانسه) به واسطه طرح دعوای ابطال را ردّ کرد و استدلال نمود، تعلیق خود به خود رأی‌ به موجب حقوق فرانسه، مبنایی برای امتناع از اجرای آن بر اساس کنوانسیون نیویورک نیست.

ب) امکان توقیف اجرا به علت دادرسی ابطال

تا آنجا که به اسناد و کنوانسیون‌های بین‌المللی مربوط می‌شود، دادگاه‌های کشور محل درخواست اجرا، دست کم، مجاز در به کار گیری راه حل دوم هستند و می‌توانند رسیدگی‌های اجرایی را تا تعیین تکلیف دادرسی ابطال توقیف نمایند. مثلاً ماده شش کنوانسیون نیویورک، به مرجعی که در مقابل آن به رأی‌ داوری استناد شده، اجازه داده است که چنانچه مناسب و مقتضی بداند، تصمیم به اجرای رأی‌ را به تعویق اندازد. همچنین مرجع مذبور می‌تواند در صورت درخواست خواهان اجرای رأی‌، به طرف دیگر دستور دهد که تأمین مناسب تودیع کند.^[۶۶]

کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۵ نیز در بند چهار ماده ۵۱ و بند پنج ماده ۵۲، موارد توقیف اجباری و اختیاری اجرای رأی‌ را برشمرده است. مطابق این کنوانسیون، در مواردی که تقاضای بازنگری یا ابطال رأی‌ مطرح شود، دیوان، چنانچه تشخیص دهد که اوضاع و احوال پرونده اقتضاء می‌کند، می‌تواند اجرای رأی‌ تحت رسیدگی را موقوف سازد. ولی اگر خواهان، تقاضای توقیف اجرای رأی‌ را در درخواست خود ذکر کرده باشد، توقیف اجرا موقتاً تا هنگام صدور حکم نسبت به درخواست، اجباری است.

از لحاظ نظام‌های حقوق ملی، محققان معتقدند بهتر است برای این پرسش، پاسخ ثابتی به دست ندهیم و این امر را به دادگاه مأمور رسیدگی به درخواست اجرا بسپریم. بدین توضیح که اگر دادگاه مذبور احساس می‌کند اعتراض مطروحه در خارج، جهت اطاله دادرسی مطرح شده و یا اینکه ابطال احتمالی، در کشور او مورد پذیرش و شناسایی قرار نخواهد گرفت، بتواند دستور اجرا را اعلام کند. قانون گذاران برخی از کشورها به اختیار دادگاه در این زمینه تصریح کرده‌اند. مثلاً، مقنن هلندی به دادرس مأمور صدور دستور اجرا، اختیار داده که با توجه به میزان مناسبت و مصلحت توقیف یا اجرای رأی‌، به طور خاص و موردی نسبت به موضوع اتخاذ تصمیم نماید.

ج) اثر حکم ابطال