نمونه دیگر، معنای حق و معنای تکلیف و رابطه‌این دو است. آیا اصالت با حق است یا با تکلیف؟ به عبارت دیگر، کدام یک اصل است و کدام یک تبعی؟ اگر اصالت را به حق بدهیم، تنها در زمینه حق است که تکلیف پدید می آید و آنجا که حقی نباشد، تکلیفی هم نیست و اگر اصالت را به تکلیف بدهیم، حق در زمینه تکلیف پدید می آید و آنجا که تکلیفی نیست، حقی وجود نخواهد داشت و بنابراین، حق امری تبعی و اشتقاقی جلوه خواهد کرد و مثل سایهای به دنبال تکلیف خواهد بود. این که اصالت را به حق بدهیم یا تکلیف، تابع اعتبار است؛ اما باید توجه کنیم کدام یک از این دو اعتبار، از پشتوانهی واقعیت، برخوردار است و کدام یک نیست؟ در واقع، پاسخ به این سؤال نیاز به کنکاش عقلی و نقلی دارد. حق و تکلیف از مقوله مسائل عقل عملی است. مسائل عقل نظری بر محور «هست و نیست» و مسائل عقل عملی بر محور «باید و نباید» دور میزند. تا چیزهایی نباشد و ذهن تصوری برایش فراهم نکند و میان آنها به مقایسه و سنجش نپردازد، حکم به «هست« برای آن حاصل نمی شود و اما «نیست» نبودِ حکم است و به هر حال تابع «هست» است[۷۵۸]. تکالیف افراد هم تنها در قبال جامعهای است که زمینه را برای اعمال حقوق و آزادیهای بنیادین فرد و رشد کامل شخصیتی وی فراهم کرده باشد. از منظر حقوق بشر، اصالت با حق است و در واقع، تکالیف بر اساس حقوق معین میشوند. به عبارت دیگر، تکالیف یا برای حفاظت از حقوقِ خودِ دارندهی آن هستند و یا برای حمایت از حقوق دیگران و یا در جهت زمینهسازی برای بهرهمندی بیشتر از حقوق[۷۵۹]. با عنایت به توضیحات گذشته، معلوم است که هم از منظر حقوق بشر و هم از منظر حقوق اسلامی، اصالت با حق است نه با تکلیف؛ حق اصلی و تکلیف تبعی است. اصالت داشتن حق، این اثر مهم را دارد که حقوق افراد از اهمیت و جایگاه بالایی برخوردارند و در نظر گرفتن هرگونه تکلیفی باید به گونه ای باشد که کمترین مشقت و محدودیت را برای افراد در اعمال حقوقشان داشته باشد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
در زمینه تکالیف دولتها ذکر دو نکته مقدماتی لازم است: الف) در گذشته، تقسیم بندی حقوق به حقوق «منفی» (سلبی) و حقوق «مثبت» (ایجابی) از اهمیت زیادی برخوردار بود. حقوق منفی عمدتاً تکلیف دولت به عدم مداخله را تحمیل می کرد. بنابراین، این حق فرد که نباید شکنجه شود، تنها نوعی تکلیف منفی را به ذهن متبادر می کرد. حقوق مثبت از سوی دیگر، تکالیف مثبتی را بر دوش دولت میگذاشتند. تکلیف سنتی در این مورد تکلیف به تأمین خوراک (کوپن یا یارانه غذا و غیره) بود[۷۶۰]؛ ب) مساله دوم که باید به آن توجه داشت، این است که حقوق، نه ثابت و ایستا، بلکه پویا و در حال تکامل هستند؛ آنها تکامل مییابند و به مرور زمان یا بسط مییابند و یا محدود میشوند. هر چه حقی خاص بیشتر توسعه یابد، تکالیف بیشتری به منظور استیفای آن باید بر دولت تحمیل شود[۷۶۱]. برای مثال، حق بیان، دست کم اشاره به حداقل تعهد دولت مبنی بر عدم ممانعت از آن دارد. به عبارت دیگر، حداقل تعهد دولت در قبال حق بیان افراد این است که مانع از اظهار نظر و سخن گفتن افراد نشود، اما اگر این حق را کمی گسترش دهیم، تعهد بیشتری در جهت حمایت فرد ناطق (صاحب حق) در قبال مداخله عمدی اشخاص غیر دولتی بر دولت تحمیل می شود[۷۶۲]. همچنین دولت باید زمینه استیفای حق بیان را با تضمین دستیابی گروه های سیاسی به رسانه ها و مطبوعات (مثل روزنامهها یا رادیو و تلویزیون، اعم از دولتی و غیر دولتی) فراهم کند.
از منظر حقوق بشر، تکالیف دولتها در قبال حقوق افراد اینگونه طبقه بندی شده است: ۱) احترام به حقوق دیگران؛ ۲) ایجاد سیستم نهادینه اساسی برای تحقق حقوق؛ ۳) حمایت از حقوق و ممانعت از نقض؛ ۴) تأمین کالا و خدمات برای استیفای حقوق؛ ۵) ارتقاء حقوق[۷۶۳]. اما از منظر حقوق بینالملل، تنها سند بین المللی حقوق بشری که در آن از «تکالیفِ» افراد سخن به میان آمده «منشور آفریقایی حقوق بشر و مردمان»[۷۶۴] است. به موجب ماده ۲۸این منشور «هر فردی مکلف است به همنوعان خود بدون تبعیض احترام بگذارد و با آنها رفتار نماید و روابط خود را با هدف ارتقا، حفظ و تقویت احترام متقابل و مدارا با دیگران حفظ نماید.» ماده ۲۹این منشور نیز تکالیف مهمی برای افراد به شرح زیر بیان می کند:«۱- حفظ و توسعه همهجانبه خانواده و تلاش در جهت انسجام خانواده؛ رعایت تکالیف خود به عنوان پدر یا مادر در همه زمانها؛ پرداخت نفقه به نیازمندان؛ ۲- کمک به جامعه ملی خود از طریق تواناییهای جسمی و فکری خود؛ ۳- لطمه نزدن به امنیت کشور متبوع یا محل اقامت خود؛ ۴- حفظ و تقویت همبستگی ملی و اجتماعی؛ ۵- حفظ و تقویت استقلال ملی و تمامیت سرزمینی کشور خود و کمک به دفاع از کشور خود بر طبق قانون؛ ۶- انجام بهترین فعالیتها و پرداخت مالیاتی که قانون تحمیل کرده به منظور تأمین مصالح و منافع جامعه؛ ۷- تلاش در جهت ارتقاء و دست یابی به وحدت آفریقا در همه زمانها و در همه سطوح.»
این نشان میدهد حقوق بشر مدرن، تبیینی افراطی و فقط حقمحور است و البته رویکرد سنتی به حقوق دینی نیز بر تکلیفمحوری اصرار افراطی دارد و از‌این حیث، هر دو تفکر مبتلا به افراط هستند. در حالی که میدانیم دین نه تنها حقوق انسانی را به رسمیت میشناسد، بلکه غایت تشریع دین، احیای حقوق بشری است و وجود تکالیف شرعی و لحاظ نمودن عقوبت دنیوی و اخروی برای جهتدهی انسان در مسیر حقوق طبیعیِ مشروع اوست.
حال‌این پرسش، مهم به نظر میرسد که رویکرد سنتی به دین که رویکردی تکلیفگرا است، چه پیامدی بر الگوی دخالتدهیِ ارزشها و تکالیف و هنجارهای فقهی در نظام سیاست جنایی دارد؟
حضور ارزشها در بدنه نظام سیاستگذاری جنایی امری قطعی، گریزناپذیر و مطلوب است. هرچند غیرقابلاجتناب بودن حضور مستمر و بیوقفهی ارزشها در بدنه‌این نظام بیانگر یک هستِ موجود و غیرقابلگریز است لیکن، انفعال یا ابتکار عمل نظام برنامه ریزی جنایی در برابر آن نیز امری انتخابی و مبتنی بر نوع و کیفیت نظام یادشده به شمار میرود[۷۶۵]. در چارچوب پذیرش حاکمیت عقلانیت و علم، نظام برنامه ریزی جنایی از نمآیندهای منفعل و فاقد قدرت ابتکار به یک محور تصمیم گیری در برابر‌ایدئولوژی سیاسی مبدل خواهد گردید. بدین ترتیب، در چارچوب نظام ارزشی‌ایدئولوژی سیاسی حاکم و فارغ از هرگونه مداخله انشائی و‌ایجابی به منظور تولید طیفی از ارزشها، امکان طرح دیدگاه هایی صرفاً کارشناسانه فراهم خواهد گردید که به دور از ارزشگراییِ افراطی ناروا، ارزشهای وارد شده به فرایند سیاستگذاری را مورد سنجش و جرح یا تعدیل قرار داده، مناسبترین رویکرد را در خصوص اعمال یا عدم اعمال و نیز چگونگی طرح و به کارگیری آنها در سطح نظام پاسخدهی جنایی مطرح مینماید. إعمال حداکثریِ فقه در حقوق جزای موضوعه مناسبترین روش برای تعاملبخشیِ فقه و حقوق نیست. زیرا حمایت از ارزشها در بدنه نظام سیاستگذاری جنایی تنها یک مکانیزم پاسخدهی در کنار دیگر مکانیزم های طرح پاسخ از سوی‌ایدئولوژی حاکم سیاسی به شمار میرود. بنابراین، قابل پذیرش یا حتی مورد حمایت بودن یک ارزش معین به معنای لزوم طرح آن در بدنه نظام سیاستگذاری جنایی نیست.
نظام سیاسی می تواند برای پاسداشت یک ارزش، مکانیسمهای متعددی را بهکار گیرد. مکانیسمهایی نظیر پیشگیری اجتماعی از جرایم ناقضِ آن ارزشها مورد غفلتاند و عموماً مبارزه سرکوبی و کیفررسانی خشن و جرمانگاریهای موسّع برگرفته از ترجمه نصوص فقهی بدون درنظرگرفتن اقتضائات متعددالوجوه قانونگذاری کیفری و سطوح سیاستگذاری جنایی، ویژگی بارز دستگاه و مسئولان حقوقی و قضائی کشور ماست.این در حالی است که اتخاذ تصمیم نهایی در خصوص ضرورت یا عدم ضرورت طرح یک ارزش معین در دامنه نظام سیاستگذاری جنایی از پیچیدگی و دشواری فراوانی برخوردار است. به دلیل تنوع و گستردگی معیارهای قابل استناد، مداخله آگاهانه یا ناآگاهانه تمایلات و گاه تعصبات ارزشی شخصی و گروهی برنامه ریزان و نیز ناتوانی در ارزیابی و سنجش نتایج حاصل از وارد یا خارج ساختن یک ارزش معین به دامنه برنامه ریزی جنایی، امکان بروز اشتباه دراین فرایند تا سطح قابل ملاحظهای افزایش مییابد. همواره ممکن است سیاستگذاران با اتکا بر دلایل به ظاهر صحیح و لیکن عمیقا نادرستی، برنامه ریزی جنایی را نه تنها به شکلی ناکارآمد که به صورتی مضر و مخل نظم و امنیت اجتماع، تدوین نمایند. باید توجه داشت عدم سیاستگذاری جنایی در خصوص یک ارزش معین به معنای نفی و انکار آن نیست. همواره باید میان غیر اخلاقی بودن نظام سیاستگذاری و ضداخلاقی بودن آن تفاوت قائل شد. اما واقعا‌آیا برای حفظ یک ارزش معین، ضرورتی به وارد نمودن آن به بدنه نظام سیاستگذاری جنایی وجود دارد؟ هیچگاه نمی توان رویکرد سلبی نظام سیاستگذار را به معنای نفی و انکار چنین امری تلقی نمود. حتی تغییر شیوه پاسخدهی نیز چنانچه با لحاظ نیازهای روز جامعه صورت پذیرد لزوماً به نفی و حذف ارزش مورد بحث منجر نمی شود.
نمونه دیگری از آشفتگی معناشناختی در انتقال مفاهیم الفاظ از فقه به حقوق را باید در اصل ۱۶۷ قانون اساسی کشورمان بررسی نمود. دلایل متعدد و مستحکم فقهی و حقوقی وجود دارد که بر اساس آنها نمی توان اصل ۱۶۷ قانون اساسی در قلمرو جرمانگاری تفسیر کرد. اولین دلیل، اجتماعی است. اعضای جامعه باید حدود اعمال ممنوع خود را بدانند تا نظم و عدالت به محاق نرود. دلیل دوم، روانشناختی است. برای تحقق بهداشت روانی و آسودگی خاطر شهروندان باید قوانین واضح باشند تا ملت در هراس و اضطراب نباشند. دلیل سوم، قضایی است. تکلیف قاضی مأذون دایر بر استخراج احکام از منابع فقهی و حتی تشخیص فتاوای معتبر که نوعی اجتهاد فقهی است، تکلیف بمالایطاق است[۷۶۶]. دلیل چهارم، فقهی است. با عنایت به گستردگی فتاوای معتبر و منابع فقهی، اطلاع از تمام آنها و مصادیقِ معتبر از میان آنها برای مردم غیرممکن است و حرمت شرع را نیز مخدوش می کند. دلیل پنجم، رعایت کرامت انسانی است. چنانچه تأسیس تعزیر را بدون رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات وارد نظام حقوق کیفری کشور کنیم، پیامد آن تحمیل مجازات بر بسیاری از روابط خصوصی و شخصی از جمله دروغ و غیبت و ترک جواب سلام و بغض و بخل و حسد است[۷۶۷]. دلیل ششم، سیاسی است. کیفررسانی به مجرمان بر اساس قانون، در میثاق مردم و دولت پذیرفته شده است. تنظیمکننده روابط ملت و دولت، حاکمیت قانون است و نه استنباط شخصی قضات[۷۶۸]. دلیل هشتم، مبتنی بر حقوق اساسی است؛ بدین شرح که عمل به اصل ۱۶۷ قانون اساسی نباید زمینه اجرای دیگر اصول‌این قانون از جمله اصل ۲۱ را از بین ببرد. در ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ بر ضرورت قانونی بودن مجازاتهای تعزیری تأکید شده است. تا پیش از رسمیت قانون مذکور و معتبرِ کنونی، طبق ماده ۶۳۸ قانون تعزیرات ۱۳۷۵ «تظاهر به عمل حرامِ جرمانگاری نشده» مورد جرمانگاریِ کلی و موسّع قرار گرفته بود. اما ماده ۱۸ قانون جدید، علاوه بر تصریح به لزوم وضع قانون برای تعزیر، مقررا مربوط به تخفیف و تعلیق و سقوط تعزیرات را نیز وفق قانون – و نه دیگر به طور کلی و با احالهی مبهم به فقه – مجاز دانسته است.این یک تحول (اگرچه بسیار دیرهنگام) در شناسایی اصل قانون بودن جرم و مجازات در سیاست جنایی تقنینی جمهوری اسلامی است. لذت درک‌این تحول – اگرچه تحولی بسیار دیرهنگام – متأسفانه فوراً خنثی می شود؛ آنگاه که میبینیم ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، مجرای اصل ۱۶۷ را صراحتاً به جرمانگاری توسعه میدهد: «در مورد حدودی که دراین قانون ذکر نشده است برابر اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی عمل می شود.»
تردیدی نیست که اصل ۱۶۷ یکی از اصول راهبردی در حوزه حقوق کیفری محسوب می شود، ولی نباید با استنباط مغایر با سایر اصول قانون اساسی و هنجارهای مسلّمِ معرفت حقوقی، در اندیشه جزایی اختلال‌ایجاد کرد. بر‌این اساس، بهرغم‌این که قانونگذار به موجب ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی جدید و با حذف ماده ۲۱۴ از لایحه‌آیین دادرسی کیفری، اراده خود را بهتر از گذشته بر اجرای اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها آشکار نموده است، اما ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی جدید، عقبگرد قحقرآیانه غیرقابل توجیهی است که نشانگر افزایش آشفتگی مفهومی در سیاست جنایی تقنینی جمهوری اسلامی دراین خصوص میباشد. دلیل اصلی‌این آشفتگی، ضعف گفتمان سنتی سیاست جنایی اسلامی و در مقیاس کلانتر، ضعف گفتمانهای سنتیِ فقه در توجه به عقلانیت و خواست عمومی ملت است.این در حالی است که در مکتب جامعه شناسی حقوقی، توجه به ضرورتهای اجتماعی بیش از محورهای عدالتخواهانه مورد تأکید قرار میگیرد در حالی که در مکتب حقوقی عقلیِ محض تکیه بر منطق و برهان و استدلال و در نهایت اراده قانونگذار است. از‌این رو در توضیح دکترین – و از جمله دکترین حکومت اسلامیِ مبنای رژیم حقوق اساسی جمهوری اسلامی‌ایران – باید‌این نکته مورد توجه باشد که حضور عقلمحور ضرورتاً به معنای درک نیازها نیست؛ همان طور که حضور جامعهشناسانه به معنای طرد و رفع دستورات بایسته و اصالتهای عقلگرا نخواهد بود[۷۶۹]. و‌این دو مهم یعنی صورت «عقل و برهان» در کنار «درک و پاسخ نیازهای اجتماعی» در تکوین قاعده حقوقی نقش مستقیم دارند. دکترین – به معنای تصدیق قاعده حقوقی و جستجوی حکم در میان فرضیه های محتمل –این دو شالوده مهم را مستغنی خواهد کرد و از اظهارنظرهای سطحی به عمق باورهای حقوقی ما را رهنمون خواهد ساخت.
چالش و معضل دیگر که منجر به تشدید تذبذب و درهمآشفتگی سه حوزه معرفتیِ فقه و حقوق و سیاست جنایی می شود، ادعاهای بیبنیاد و افکار واپسگرایانهای است که داعیههای بزرگی نظیر تمدنسازیِ اسلامی نیز دارند و از شدت فقر بنیان نظری، به ورطه تناقضگوییِ آشکار درافتادهاند. برای مثال، در یکی از قِسم اظهارنظرها در مقالهای گفته شده «استخراج نظامهای اجتماعی و تأسیس تمدن از فقه، ضرورتاً به معنای این نیست که بالفعل‌این نظامها در فقه وجود دارد؛ بلکه به معنای این است که برخی از موضوعات و بسیاری از مبانی که برای حوزه بحثهای مربوط به نظامهای فقهی لازم است، در فقه وجود دارد و ما میتوانیم از‌این ظرفیت عظیم برای تدوین نظامهای فقهی و تأسیس تمدن اسلامی استفاده کنیم»[۷۷۰]. نویسندگان‌این مقاله قابل نقد درست در چند سطر پآیینتر از ذکر عبارت فوق در مقالهشان، در موضعی متناقض ابراز داشته است: «شاید نتوانیم از دل فقه موجود نظامهای اجتماعی را استخراج و تأسیس کنیم، اما‌این مسئله دال بر عدم توجه فقه موجود به‌این مسائل نیست، بلکه فقه موجود در بابهای مختلف و مورد نیاز نظامهای اجتماعی، احکام فقهی مختلف و گوناگونی دارد؛ یعنی احکام مورد نیاز نظام اقتصادی که با عنوان «فقه اقتصادی» از آن یاد می شود و همچنین احکام حقوقی، احکام تربیتی، احکام سیاسی، احکام عبادی، احکام فرهنگی و دیگر احکام». مؤلفان‌این مقاله سراسر مملو از مهملات گویی متوجه نیستند که‌این که در فقه تبویب صورت گرفته و ابواب مختلف فقهی در کتب فقها وجود دارد کافی نیست برای رسیدن به‌این هدف که فقه بتواند تمدن بسازد.
دیدگاه تأسفبرانگیز دیگری نیز از همین قِسم توسط یکی دیگر مدعیان نواندیشی دینی به چشم نگارنده‌این رساله خورد، که در ادامه آوردهام. نویسنده مورد نقد مذکور در بیان رابطه فقه با فرهنگ تخصصی میگوید: «تأثیر فقه در فرهنگ تخصصی به واسطه علم صورت میپذیرد؛ بدین معنا که آنچه فرهنگ تخصصی را میسازد علم است و به اصطلاح، علم، فرهنگساز است؛ زیرا «ارتکاز» میآفریند و منشأ انگیزه ها و نیازهای علم هم بایدها و نبایدها و حدود و ثغور احکام اسلامی میباشد… فقه موجود،آیینه تمامنمای فرهنگ عمومی و فرهنگ تخصصی میباشد»[۷۷۱]. نویسندگان دیگری نیز با همین چارچوب فکری منحط، گفتهاند: «نقش فقه قابل تسری در همه ابواب حقوق است»[۷۷۲].این مدعیان دینپژوهی و نواندیشی دینی، که متأسفانه صاحب مناصب و نفوذ بسیار زیادی در شورای عالی انقلاب فرهنگی و نهادهای پژوهشی مهمِ شهر قم نیز هستند، از زمره آنهایی هستند که همه علوم را در فقه مضمحل می کنند و هم فقه و هم علم را بیحرمت می کنند.
نمونه و مؤید دیگر بر انحطاط فکری‌اینان، مشکانی و الویری، عبارت دیگری از مقالهشان است که در آن، حقوق بینالملل و اسناد بین المللی را به‌ایفای عهد و عدم تعدی به حقوق دیگران و پیمانهای صدر اسلام و اعزام سفیر به بلا اطراف حجاز در صدر اسلام فروکاستهاند: «قواعد عامی که در حقوق بینالملل وجود دارد، همچون‌ایفای به عهد و عقد، جبران خسارت، عدم تعدی به حقوق دیگران و… در فقه جایگاه خاصی دارد.این بخش در زمان وجود حکومت اسلامی خود را مینمآیاند و چنان که در زمان پیامبر اکرم (ص) و خلفای ایشان، حقوق بینالملل در قالب بستن پیمانها و معاهدات با دیگر طوایف و قبایل غیر مسلمان و کشورهای اسلامی، پذیرش و فرستادن سفیر به دیگر سرزمینها و گرفتن و آزاد کردن اسیر طبق ضوابط خاص و… به منصه ظهور رسیده است. امروز نیز با تشکیل حکومت مقتدر اسلامی، شاهد حقوق بینالملل محکم و متقنی هستیم که از دل فقه استخراج و در ارتباط با دیگر کشورهای سلامی و غیر اسلامی مورد عمل قرار گرفته است.»[۷۷۳]. پرواضح است که‌این به ظاهر محققان و نواندیشان دینی، حتی بدیهیات فقه را هم نمیدانند؛ چه رسد به توان طراحی الگوی تمدنسازی اسلامی بر پایه فقه.این دو نویسنده، دیه را از جمله روشهای تربیتی تنبیهی در حوزه تربیت اسلامی دانسته اند؛ آن هم به موازات حدود و یعنی جدا از جهل به هدف دیه (خونبها)، جهل به هدف حدود هم دارند و هدف همه مجازاتهای حدّی را تنبیه میدانند، در حالی که بسیاری از حدود، از نوع قتل هستند و اهدافی نظیر ناتوانسازیِ کامل از تکرار جرم، ارعاب عام و تشفی خاطر بزه دیده دراین کیفرهای حدّی مدنظر شارع است، نه تنبیه مجرم به منظور تربیت وی. حال ببینید مشکانی و الویری در توصیف رابطه فقه و روشهای تربیت گفتهاند: «فقه که از مجموعه باید و نبایدهای شرعی تشکیل شده، روشهایی کلی در زمینه تربیت ارائه داده است؛ روشهایی مانند تنبیه (حدود، تعزیرات، دیات و…)، فریضهسازی و الزامبخشی به مسائل، همراهی باید و نبایدهای شرعی و… ». دو اشکال دیگر به دیدگاه فوقالذکر وارد است: اول‌این که اصولاً شیوه های تربیتی شیوه هایی اقناعی هستند، نه الزامآور و آن هم الزامآورِ کیفریِ‌ایلامی و ترهیبی و ترذیلی؛ ثانیاً معلوم نیست چه تفاوتی میان فریضهسازی/ الزامبخشی با همراهسازیِ باید و نبایدهای شرعی وجود دارد؟ مگر نه‌این که‌این دو مترادفاند؟ نویسندگان مقاله مورد نقد فوقالذکر، نه مقدمات فقه را درست آموختهاند و نه تعابیر و اصطلاحات را در معنای خود بهکار میبرند و مایه خلط مفهوم و شبهه لفظی و معنایی میشوند.
در مجموع، یکسویهنگری و تکساحتی بودن در معرفت علمی و به ویژه در حوزه اتخاذ راهبرد برای عدالت کیفری، سیاست جنایی را در کنش و واکنش سنجیده در قبال بزه ناتوان میسازد؛ چه، جرایم و انحرافات ریشه در عوامل بیشماری دارد و لذا مبارزه با‌این عوامل نیازمند درک چندوجهی منابع سیاست جنایی و علوم معین آن (به ویژه علوم اسلامی نظیر فقه در کشورهای پیرو سیاست جنایی اسلامی) میباشد. اقتضانات جامعه‌شناسی ملی، داده‌‌های نظری جرم شناسی و تجارب عملی تاریخ سیاست جنایی، همه و همه باید در منظومه‌ای منسجم به یکباره دیده شود تا امکان طراحی چارچوب یک نظام سیاست جنایی معقول از حیث میزان و چگونگی تعامل‌این منابع جهت برونداد نظریه بومی سیاست جنایی فراهم‌اید.
بومیسازی مبتنی بر سیاست تک‌فرهنگی (نظیر باور به‌اینهمانیِ سیاستهای فقه جزایی با سیاست جنایی اسلامی؛ یا رویکرد ترجمه سیاست جنایی غربی و پیوند به سیاست جنایی‌ایران بطور بی مبنا ولو محدود) مبتنی بر باور به تفکیک مطلق لاهوت و ناسوت است که بر مبنای آن هر امر عرفی را میتوان غیردینی یا حتی ضد دینی تلقی کرد.
جریان فکری اسلامی جدید به دنبال آن است، تا پارادایمهای درون سنت را به منظور همنشینی با مفاهیم مدرنیته ترسیم و شیوه های نوسازی در اندیشیدن را با پشتوانههای بومی بیابد.این فصل از رساله نیز بر‌این باور مبتنی بود که باید بکوشیم نگاه سنت و از جمله فقه جزایی را به مفاهیمی چون آزادی و حقوق عمومی، حق اختلاف و حقوق بشر، جهانی شدن و رابطه با «دیگری»، تعامل موجود و مطلوب فقه سیاسی و سیاستهای فقه جزایی و سیاست جنایی اسلامی با یکدیگر و مباحث معرفتی‌اینچنینی را روشن نماییم. پیش فرض مقاله نیز‌این بود که اندیشهورزی به هدف تولید و تحول سیاست جنایی اسلامی-ایرانی، به مثابه یک علم دینی، برای تبیین مؤلفه های جدید از درون سنت، به گفتمان انتقادی در حوزه فلسفه و کلام توجه دارد.
اما چگونه میتوان نظامی هم اسلامی و هم امروزین داشت؟ جمع‌این دو نه تنها ممکن است، بلکه به اعتبار تاریخ اندیشه سیاسی ناگزیر مینماید. اما مسئله اصلی کیفیت و ظرافت طراحی الگوی‌این همزیستیِ تعیین کننده است؛ اندیشه میانهای که از لغزش به منتهیالیه احیاگریِ سنت دوران میانه تمدن اسلامی، یا دینستیزی دوره مدرن صیانت نماید. الگوی مدنظر، باید عاری از‌ایراد دست کم گرفتن سنت علمی گذشته و‌ایراد بازسازی تصنعی آن باشد؛ چه، در غیر‌این صورت، به بومیسازی کمکی نخواهد کرد. اگرچه استفاده از دستاوردهای اخیر در فلسفه و جامعه شناسی و تاریخنگاریِ علم در درک نقادانه سنت علمیِ گذشته، بسی مطلوب است.
از مجموع مباحث مطرح دراین فصل از رساله برمیآید که در قلمرو آموزههای دینیِ مؤثر در فقه جزایی و مؤثر در سیاست جنایی اسلامی، هیچ‌آیه و حدیث واحدی به طور مجزّا از مجموعه نظام معرفتی دین پذیرفته نمی شود، بلکه باید از فرایند اجتهاد گذر کند و حداقل‌این که تلائم آن با سایر گزارههای دینی معلوم شود؛ که البته موافقت با هنجارهای عقل جمعی و عرفهای صحیح و دستاوردهای حقوق بشری نیز مورد تأیید گزارههای دینی هستند و از‌این رو، تلائم‌آیه و حدیث با اقتضائات عقل و جامعه عقلانی نیز از جمله شرایط اثردهیِ آن نصّ دینی در نظام سیاست جنایی اسلامی و حتی در کلّ فقه است. همچنین باید توجه داشت که در نظامسازی برای سیاست جنایی اسلامی، ما فقط با‌آیات و روایات قطعیالصدور و قطعیالدلاله و براهین ناب فلسفی سروکار نداریم، بلکه اموری همچون خبر واحد، اجماعات علما و متشرعه، سیره و بناء عقلا، عرف، دانشهای تجربی و… که درجه قطعیت آنها غالباً در حد یقین نیست ولی در بسیاری از شناختهای ما از عالم و تصمیم گیریهای ما در زندگی تأثیرگذار است، نیز مواجهیم و همین است که فرایند اجتهاد به معنی دقیق و عمیق کلمه را بسیار پیچیده میسازد.
با‌این توضیحات معلوم شد که اصلاً در حوزه معارف نظری دین، محدوده ممنوعهای برای عقل وجود ندارد و نمیتواند وجود داشته باشد، ما تمام بحث بر سر‌این است که احراز مصلحت واقعی احکام عملی، امری بسیار دشوار و بلکه قریب به محال است. علت مسأله‌این است که انسان با بررسی تجربی، حداکثر به برخی از علل و شرایط موجود در اشیاء و امور پی میبرد نه به تمامی آنها. امور جزایی از همین زمرهاند. اما‌این نیز بدان معنا نیست که باب مصلحتسنجی را در اجتهاد برای نظامسازیِ سیاست جنایی اسلامی مسدود کنیم و صرفاً فقه را ترجمه و به قانون جزایی تزریق نماییم؛ خطایی فاحشی که از ابتدای پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی تا به امروز توسط مراجع تقنینی جمهوری اسلامی‌ایران ارتکاب یافته و متأسفانه در قانون مجازات اسلامی ارتکاب یافته و حتی در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نیز مجدداً تکرار شده است، که در فصل سوم رساله به طور مفصل تشریح و نقد و چارهاندیشی خواهد شد. به نظر میرسد با توجه به تحولات زمانه، دستکم دو نوع تغییر در احکام شرعی ضروری است تا فقه جزایی متحول گردد. تحول در فقه جزایی، خود از ملزومات تصحیح رویکردهای نامطلوب به سیاست جنایی اسلامی است. تحول اول، تحول در موضوعات احکام است و تحول در نوع دوم، نگرشهای جدید در بازخوانی‌آیات و روایات. رویکرد نواعتزالی و رویکرد مقاصدی به فقه، تحولاتی از نوع دوم هستند. در مقابل، متأسفانه شکل گیری اشاعره در مقابل معتزله، پیدایش اهل حدیث در برابر متکلّمان، شیوع اخباریگری در برابر جریان اجتهاد، نگرش عقلستیز و اجتماعگریز به خودِ اجتهاد، و پیدایش مکتب تفکیک در برابر جریانهای درخشان فلسفه اسلامی، بنیادگراییِ دینی با گونه های متنوع وهابیت و سلفیّت و جنبشهای طالبان و النصره و دهها گروهک تروریستی و شکنجهگر دیده میشوند که هریک به نوعی ادعای ضرورت اکتفا به متون نقلی (چه نصوص صحیح و چه غلط، تفاوتی ندارد) و پرهیز از هرگونه تلاش عقلی و معرفتیِ افزون بر پذیرش ظواهر کتاب و سنت را مطح می کنند؛ اردوگاه فکریِ‌اینان تصویری عقلستیز و خشن و تروریستی و متوحش از اسلام و تمدن اسلامی ارائه میدهد و بر ماست که با کوچکترین مصادیق عقلستیزی و اجتماعگریزی در حوزه کار خود – یعنی در سیاست جناییِ‌ایرانِ اسلامی – مقابله کنیم.
ضعف اصلی فقه جزایی موجود و کل فقه معاملات موجود و گفتمان غالب بر آن، در درجه اول‌این است که‌این فقاهتی ساختارگراست و انعطاف لازم را در مواجهه با موضوعات پیچیده و از آن پیچیدهتر، نظامسازی و سیاستگذاریِ اجتماعی – که سیاستگذاری جناییِ اسلامی/ایرانی از حوزه های سیاستگذاریِ اجتماعی است – ندارد و در واقع، به تعبیر یکی از محققان «فقاهت ساختارگرا در مقابل فقاهت اجتماعی و فقه اداره نظام زندگی مردم قرار دارد»[۷۷۴] و به گفته محقق دیگر «این نوع فقاهت توجه به مقتضیات زمان و مکان نمیکند و رویکردهای اجتماعی را در درون نظام استنباط احکام وارد نمیسازد»[۷۷۵]. در حالی که تنها به شرطی میتوان فقه را یک «علم دینی» نام نهاد که بتواند علمی باشد و علم زمانی علم است که بتواند ابزارِ کاملاً مفیدی برای تصرف در جامعه باشد و اصطلاحاً کارآمد باشد و کارآمدی خود را به عرصه اجتماعی بروز دهد. ثانیاً، علم – و اگر بخواهیم فقه را یک «علم دینی» بنامیم – تنها زمانی متّصف به «دینی بودن» می شود که بتوان به صورت منطقی و متدیک نسبت آن را با کتاب و سنت معلوم کرد. ثالثاً در باب ماهیت علم، عنصر اصلی «اراده و تأسیس» است، نه «کشف»؛ در حالی که فقه صرفاً در پی کشف است: کشف حکم ظاهری شرعی از راه دلیل تفصیلی. جدا از‌این کار کارویژهی فقه هرگز نظامسازی نیست بلکه پاسخ به مسائل شرعی است، به‌این نکتهی دیگر نیز باید توجه کرد که عدم تعیین حد و حدود برای دخالت گزارههای ارزشی و دینی در عرصه های مختلف سیاستگذاری اجتماعی – از جمله تدوین الگوی سیاست جنایی – مشکل معرفتشناسانهای را بر منظومه‌این ارزشها تحمیل می کند و آن‌این که بدون داشتن حدودی برای حاکمیت فقه بر حقوق، دیدگاه ها پیرامون‌این امر روی به نسبیتگراییِ معرفتشناختی خواهد یافت و همین می شود که در وضع یک قانون جزایی، افراط در نگرش فقهی صورت میگیرد و قانون دیگری از دستاوردهای غربی ترجمه می شود؛ و‌این هر دو نوع قوانین عموماً با اقتضائا جامعه‌ایرانی همخوانیِ مطلوبی ندارد.
چالش دیگر در مورد محسوب کردنِ فقه به مثابه یک علم دینی آن است که اگرچه شواهد تجربی نمیتواند گزارههای متافیزیکی را ابطال کند، اما عدم کارایی داعیههای متافیزیکی و تنشِ آن داعیهها با هنجارهای خِرَد سلیم و هنجارهای برآمده از ادراک متعادل و سلیمالنفسِ آدمیانِ زمانه از زندگی و اقتضائات هنجارینِ آن به تدریج به کمرنگ شدنِ آن نصوص و داعیههای متافیزیکی نزد آدمیان میانجامد؛ اگرچه دولتها از آن داعیهها حمایت قانونی کنند و اصلاً قانون را بر بنیادِ آنها وضع نمایند.
البته نباید دین و فقه و فقه جزا را با افراط در اجتماعمحوری و اصرار بر عدول از شریعت و احکام جزایی اسلامی به خاطر ترس از فشارهای حقوق بشری و حقوق بین المللی و عوامل بروندینیِ دیگر خصوصاً نظریه های غربیِ جرم شناسی و سیاست جنایی، به اموری از سنخ تعلقات اجتماعی تنزل داد و معارف حق و باطل را همرتبه کرد، بلکه فقط باید دورنمایی را ترسیم کرد که در افقِ آن، مدل مطلوبی از تعاملبخشی به نیروهای سازنده سیاست جنایی اسلامی-ایرانی (یعنی منابع سهگانه شرع، غرب و عرف) برونداد شود و نظامسازی بر آن صورت گیرد.
بحث ما برقراری یک تعامل و داد و ستد بین آموزههای دینی و دستاوردهای علوم جدید است. سادهترین دلیل در ضرورت چنین تعاملی‌این است که اصلاً در قبال‌این علوم میخواهیم علوم جدیدی تأسیس کنیم؛ و اگر نه، پس دغدغه علوم دینی همانا دغدغهای بیمعناست؛ و اگر علمِ دینی در قبال‌این علوم است، حداقل باید با‌این علوم – نظریه ها و راهبردها و مدلهای مهمِ سیاست جنایی در مقیاس جهانی – آشنایی خوبی داشته باشیم. لذا با پیشفرض گرفتنِ ضرورت تعامل بین علوم جدید و اندیشه های دینی میتوان سیاستهایی را برای سیاستگذاران جامعه علمی کشور در حوزه و دانشگاه توصیه کرد که در درازمدت، به تحقق علم دینیِ مورد نظر بینجامد.این سیاستها حاصل حرکتی تعاملمحور بین علوم جدید و معارف اصیل دینی، همراه با إعمال دغدغه های ترتیبیِ لازم در فرایند تحصیل علم به هدف نظامسازی است.
به منظور اصلاح رویکرد سنتی به فقه و آثار‌این رویکرد بر گفتمان رایج و سنتی پیرامون سیاست جنایی اسلامی، تغییر نوع نگاه رایج به فقه در برخی از عرصه ضروری است. اگرچه ورود فقها به حکومت، فقه را درگیر عرصه های زندگی اجتماعی کرد، اما هنوز در فضای کلی حوزه،این ورود آن طور که باید و شاید، مخصوصاً از جانب اساتید اصلی و مراجع معظّم تقلید محقق نشده است. برگزاری همایشهایی کلی و تألیف کتبی در راستای توجه به مسائل مستحدثه، هنوز گفتمان فقه و حوزه های ما را تغییر نداده است و به مرحله آمادگی برای ارائه خدمات معرفتی به پروژه های نظامسازیِ بومی – که پروژه تدوین الگوی اسلامی/ایرانیِ سیاست جنایی، از آن جمله است – دست نیافته است. امام خمینی (ره) تعریف فقه را از یک سلسله باید و نبایدهای فردی، به «تئوری اداره انسان از گهواره تا گور» تغییر داد و طبیعتاً چنین نگرشی به فقه نوعی تحول عمیق در موضوعاتی که فقیهان در دستور کار دروس خارج فقه خود قرار می دهند، باید پدید آورد؛ اما هنوز اغلب مجتهدان برجسته، موضوعات مورد تدریس خود را همان موضوعات سنتی قرار دادهاند و کمتر دیده می شود که فقیه برجستهای درس خارج فقه خود را به بررسی مسائل روز، مانند بانکداری، معاملات نفت و گاز، امکان مجازاتهای جایگزین حدود و قصاص قرار دهد و‌این امر ممکن است‌این نگرش ناصواب را دامن زند که گویی اسلام و فقه شیعه پاسخی برآیاین مسائل ندارد و تنها اقتصادانان و متخصصات مدیریت و جرمشناسان توان اظهارنظر، و آن مهمتر توان نظریهپردازی برای نظامسازی، دارند. علاوه بر‌این، جای برخی مباحث نگرشیِ کلان در فقه خالی به نظر میرسد؛ مانند فقه جرمشناسی. البته جای بسی شعف و امیدواری است که در دانشگاه قم، «جرم شناسی اسلامی»[۷۷۶] توسط استاد دکتر محمدعلی حاجیدهآبادی در مقطع کارشناسی ارشد و دکتریِ حقوق جزا و جرم شناسی تدریس می شود. در مقابل، کوششهای معرفتشناختیِ نسنجیدهای نیز برای تولید علوم انسانی اسلامی در مراکز پژوهشی قم و تهران به عمل آمده است که آن را شاید بتوان به حساب ناپختگی و علاقه هیجانی به خودنمایی در عرصه جنبش نرمافزاری و جنبش تولید علوم انسانی اسلامی گذاشت که در کشور به راه افتاده است. بی تردید، تولید فلسفههای مضاف تنها از عهده کسانی برمیآید که آشنایی عمیقی با فلسفه اسلامی و البته آشنایی نسبی با رشته علمی مذکور داشته باشند. حال اگر مسأله برعکس شود، معلوم نیست حاصل تلاش آنها، واقعاً در راستای اسلامی کردن‌این علوم قرار گیرد یا توجیه کردن‌این علوم؛ همچنان که مشخص شد رویکردهای مضر به گفتمان سیاست جنایی اسلامی دراین فصل، عموماً مبتلا به‌ایرادِ باور به‌اینهمانیِ «سیاستهای حاکم بر فقه جزایی» با «سیاست جنایی اسلامی» بودند؛ وضعیتی که ریشه در عدم شناخت صحیحِ دانش سیاست جنایی و ماهیت آن و معنای «سیاست» دراین دانش است که البته با هر تدبیر و چارهاندیشیای متفاوت است و از همین رو است که نمی توان هر سیاست و تدبیری نسبت به امور جزایی را سیاست جنایی نامید. گاه برخی از تحصیلکردگان حوزه و یا دانشگاهیانِ حوزوی، به علت‌این که شاید عمق لازم را در شناخت دانش سیاست جنایی کسب نکرده اند، به نگارش دراین عرصه ها و عرصه های مرتبط اقدام کرده اند که نتیجه آن، کنار هم گذاشتن برخی از مدلهای سیاست جنایی غربی با استنباطها از سیاستهای حاکم بر فقه جزایی است.
جدول نمایه چالشهای ذاتی و چالشهای انطباقی گفتمان سنّتگرای فقهیِ سیاست جنایی
چالشهای انطباقی
چالشهای ذاتی
مغایرت با الگوی مرجّح «تولید علوم دینی»
ضعف در کاربست مطلوب عقلانیت
در سطح مبانی، منابع و سبک تحول
۱
مغایرت با الگوی مرجّح بومیسازی علوم
و راهبردهای مدیریت کلان اجتماعی
ضعف در بهرهجویی از مصلحت
۲
ناهمسویی با الگوی مطلوبِ تعاملبخشی میان فقه جزایی با علوم جزایی و الزامات و اقتضائات بین المللی و جهانی
خلط ایدئولوژی، شریعت، فقه و فهم دینی
(هر سه با یکدیگر)
۳
