اما مکتب فکری دیگر بیان می­ کند هنگامی که حاکمیت سهام شرکت در بین عده­ی کمی سرمایه­ گذار (به ویژه سرمایه­گذران نهادی) متمرکز باشد، مشکلات جدایی مالکیت و کنترل کاهش می­یابد. هنگامی که سهامی که نهادها ،مالک آن هستند ، افزایش یابد،خروج از شرکت؛هزینه­ بیش­تری دارد، زیرا فروش­های عمده­ی سهام معمولاً مستلزم تحقیقات عمده است (بلکوکافی،۱۹۹۴).همچنین چون این سهامدران ،ارزش پولی دارند،در صورت غیرفعال ماندن سرمایه ­گذاران نهادی و یا آگاه نبودن از عملکرد ضعیف شرکت­های موجود در پرتفوی، آن­ها در معرض زیان بیش­تری نسبت به سرمایه ­گذاری که منافع کم­تری در شرکت دارند، قرار می‌گیرند.

نقش هیئت مدیره درحاکمیت شرکتی

تأکید مبانی اولیه ­ی حاکمیت شرکتی،بیش­تر برموضوع راهبرد شرکت­ها وحقوق سهام­داران قرار داشت و بعدها با طرح دیدگاه­ های جدی­تر، به سمت توجه جدی به حقوق کلیه­ ذی­نفعان و اجتماع گرایش یافت. در سالیان اخیر، پیشرفت­های زیادی در زمینه­ موضوع حاکمیت شرکتی درسطح جهان صورت گرفته است و کشورهای پیش­ رو در این زمینه ،هم ­چنان به تقویت نظام­های حاکمیت شرکتی خود ادامه می­ دهند و در این راستا، به مشارکت کنندگان در حاکمیت شرکتی و موضوع­هایی از قبیل سهام­داران و روابط آن­ها، مسئولیت پاسخ­گویی، بهبود عملکرد هیئت مدیره، کمیته­ های هیئت مدیره،حسابرسان و نظام­های حسابداری و کنترل داخلی، توجه ویژه­ای مبذول می­دارند. از سوی دیگر ،حسابداران و حسابرسان، سرمایه ­گذاران جزء ،سایر بازیگران صحنه­ی پول و سرمایه نیز از فلسفه ی وجودی و ضرورت اصلاح و بهبود مستمر حاکمیت شرکتی آگاه می­باشند (حساس یگانه،۱۳۸۴).

بدین ترتیب چنین بر می ­آید که رمز موفقیت یک شرکت، در گروی هدایت مطلوب آن است ، به گونه ­ای که ‌می‌توان ادعا کرد که راز جاودانگی شرکت­های معروف و خوش­نام،در برخورداری آن­ها ازیک هیئت مدیره­ی مؤثر و کارا نهفته است. گرت در کتاب خود به نام ماهی ازسرش فاسد می­ شود، دیدگاه درون­گرانه­ی منحصر به فرد و جالبی را در زمینه­ اثر بخشی هیئت مدیره ارائه ‌کرده‌است (گرت،۱۹۹۶). وی با اتکا بر تجارب شخصی، حضور در هیئت مدیره­ی شرکت­های گوناگون و سوابق علمی خود، ضمن بازگویی مسائل و مشکلات موجود در هیئت مدیره­ی شرکت­ها، توصیه ­هایی را نیز در زمینه ی بهبود حاکمیت شرکتی در این حوزه­ مهم، ارائه ‌کرده‌است. یکی از انتقادهای او این است که هیئت مدیره زمان زیادی را صرف مدیریت (به عنوان مدیران حرفه­ای) و زمان بسیار کمی را صرف هدایت امور می­ کند. در این راستا، گرت هدایت را به عنوان راهنمایی و رهبری تعریف ‌می‌کنند. از سوی دیگر، روش­های متعددی وجود دارد که با آن­ها ‌می‌توان اثربخشی وظیفه­ی هدایت هیئت مدیره­ی شرکت را افزایش داد. در ادامه به معرفی محرک­هایی می­پردازیم که به منظور حصول اطمینان از اثربخشی هیئت مدیره، توصیه می­شوند.

نقش مدیران غیرمؤظف (غیراجرایی) در حاکمیت شرکتی

فروپاشی شرکت انرون درسال۲۰۰۱،نظرها را به سوی اثر بخشی عملکرد مدیران غیر مؤظف هیئت مدیره جلب کرد. از دیدگاه تئوری نمایندگی،حضور مدیران غیر مؤظف مستقل در هیئت مدیره­ی شرکت­ها و عملکرد نظارتی آنان به عنوان افرادی مستقل به کاهش تضاد منافع موجود بین سهام­داران و مدیران شرکت در جلسات هیئت مدیره ،کمک شایان توجهی می­ کند. البته باید توجه داشت که مدیران اجرایی شرکت ،نقش مهمی را در ایجاد ترکیب مناسبی از مدیران مؤظف و غیر مؤظف در میان اعضای هیئت مدیره ایفا ‌می‌کنند. وجود چنین ترکیبی از عناصر اصلی یک هیئت مدیره­ ی کارا و مؤثر محسوب می­ شود؛زیرادرحالی که مدیران مؤظف ،اطلاعات ارزشمندی درباره فعالیت­های شرکت ارائه ‌می‌کنند ،مدیران غیر مؤظف با دیدگاهی حرفه­ای و بی ­طرفانه، ‌در مورد تصمیم گیری­های مدیران مذکور به قضاوت می­ نشینند. بدین ترتیب هیئت مدیره­ی شرکت با دارا بودن تخصص، استقلال و قدرت قانونی لازم، یک ساز و کار بالقوه توانمند حاکمیت شرکتی به حساب می ­آید (بیردوهیکمن^[۲۱]،۱۹۹۲،۱۹۶).

در راستای تحولات اخیر در مبحث حاکمیت شرکتی ، ‌می‌توان به تأثیر قانون سر بینز اکسلی (به عنوان مکانیزم برون سازمانی) در برجسته شدن نقش نظارتی مکانیزم ­های داخلی اشاره کرد. تفکیک دقیق وظایف مدیریت اجرایی از مدیریت غیر اجرایی ،برجسته­تر شدن نقش نظارتی مدیریت غیر اجرایی و تعیین حوزه ­های مسئولیت آن ها و ضرورت داشتن دانش حسابداری و مالی به عنوان یکی از شرایط احراز پست ‌در مورد حداقل یک نفر از مدیران غیر اجرایی وآگاهی بقیه­ اعضاء از مسائل حسابداری و مالی،برخی از تحولات اخیر است. افزون بر این،نقش کمیته­ های هیئت مدیره (شامل مدیران غیراجرایی) درموردکنترل­های داخلی، ارتباط با حسابرسان داخلی و مستقل و . . . بسیار بر جسته شده و از وظایف مدیران اجرایی کاملاً تفکیک گشته است. در ایران، قانون تجارت مصوب۱۳ اردیبهشت ماه۱۳۱۱ ،اساس و چارچوب قانون تجارت موجود را تشکیل می­دهد. نظر به قدمت منابع آن که دارای نواقص فراوانی بود ،قانون اصلاح قسمتی ازقانون تجارت مشتمل بر ۳۰۰ ماده پس از تصویب در تاریخ۲۴ اسفندماه ۱۳۷۴ جانشین مواد ۲۱ تا ۹۴ قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱ شد. به نظر می­رسد که اصلاحیه­ی مذکور نیز تغییر با اهمیتی در چارچوب اولیه­ قانون تجارت ایجاد نکرده است. هم­چنین در قانون پیشین و اصلاحیه­ی انجام شده به مقوله­ وظایف هیئت مدیره و تفکیک وظایف توجه چندانی نشده است. ‌امید است در اصلاحیه­ی قانون تجارت ‌به این مهم توجه شده و مورد عنایت قرار گیرد و افزون بر آن، آئین­نامه­ی حاکمیت شرکتی مورد نظر بورس اوراق بهادار پس از اصلاحات لازم، مورد استفاده­ شرکت­های پذیرفته شده در بورس قرارگرفته و پس از ارزیابی مجدد اجرای آن برای تمام شرکت­های سهامی الزامی شود.

دوگانگی وظیفه مدیر عامل در موضوع حاکمیت شرکتی

طبق نظر هیئت تدوین استانداردهای حسابداری مالی، تصمیم ­گیری سرمایه ­گذاران بر اساس اطلاعات حسابداری، تاثیرات عمده­ای در تخصیص بهینه منابع اقتصادی یک کشور دارد. در مدلی که توسط دانیل، هیرش لیفر و سابرامانیام (۱۹۹۸) طراحی گردید، سهام‌داران به اطلاعات خصوصی شرکت­ها واکنش بیش­تری نسبت به اطلاعات عمومی نشان می­ دهند.

‌بنابرین‏، تصرف انسان در طبیعت و محیط زیست مطلق و نامحدود نیست؛ بلکه مقید به چارچوب هایی است که باید آن ها را رعایت کند. از جمله: عدم اضرار به غیر، رعایت حقوق دیگران و حفظ حقوق نسل‌های آینده. عواملی همچون ایمان و اخلاق اسلامی‌از اموری است که می‏تواند رابطه‏ای مسالمت‏آمیز بین انسان و محیط زیست برقرار کرده و به سلامتی و شادابی انسان و محیط زیست منجر شود.

بر همین اساس، در قرآن کریم، خداوند همان طور که حق بهره‏برداری از محیط زیست و طبیعت را برای انسان قرار داده، مسئولیت عمران و آبادانی زمین را هم بر عهده او گذاشته است. در سوره هود آمده است:

«هُوَ أَنْشَأَکُمْ مِنَ الأَْرْضِ وَ اسْتَعْمَرَکُمْ فِیها»^[۱۰۳]

یعنی: خداوند شما را از زمین پدید آورد و آبادی آن را به شما واگذاشت.

از این آیه استفاده می‌شود که محافظت، عمران و آباد کردن محیط زیست از وظایف انسان است و هر عملی که با آبادانی محیط زیست منافات داشته باشد، ممنوع است.

نکته ظریفی که در این آیه وجود دارد آن است که قرآن نمی‏گوید، خداوند زمین را آباد کرد و در اختیار شما گذاشت؛ بلکه می‏فرماید: عمران و آبادانی زمین را به شما واگذار کرد. پس انسان مسئولیت عمران و آبادانی زمین را بر عهده دارد و مفهوم آیه این است که تخریب محیط زیست و نابودی آن، مخالف عمران و آبادانی است، پس باید از آن پرهیز نمود.

قرآن کریم بارها بر رفتارهای سازنده و اصلاح‏گرانه تأکید کرده ـ که به طور قطع، یکی از رفتارهای اصلاح‏گرانه در زمین حفظ و حراست از طبیعت و محیط زیست است ـ و در مقابل، از رفتارهای فسادانگیز نهی ‌کرده‌است. در قرآن کریم در بسیاری موارد، واژه «صلاح» در مقابل «فساد» آمده است. خداوند در قرآن کریم می‏فرمایند:

«وَ لا تُفْسِدُوا فِی الأَْرْضِ بَعْدَ إِصْلاحِها…»^[۱۰۴]

یعنی: و در زمین پس از اصلاح آن فساد نکنید.

بدون شک، تخریب، نابودی و آلوده‏سازی محیط زیست یکی از مصادیق مهم رفتارهای فسادانگیز در زمین است. همان گونه که در آیه بالا هم آمده است، در بسیاری از آیات قرآن، واژه «فساد» همراه با «فی الارض» آمده است که این فساد در زمین، شامل فساد در طبیعت و محیط زیست نیز خواهد بود. به همین جهت، قرآن کریم با بیان عناصر محیط زیست و طبیعت، تخریب و نابودی آن ها را مصداق بارز فساد می‏داند و خطاب به پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله می‏فرمایند:

«وَ إِذا تَوَلّی سَعی فِی الأَْرْضِ لِیفْسِدَ فِیها وَ یهْلِکَ الْحَرْثَ وَ النَّسْلَ وَ اللّهُ لا یحِبُّ الْفَسادَ»^[۱۰۵]

یعنی: هنگامی که روی بر می‏گردانند (و از نزد تو خارج می ‏شوند) در راه فساد در زمین، کوشش می‏ کنند و زراعتها و چهارپایان را نابود می‏سازند، (با این که می‏ دانند) خدا فساد را دوست نمی‌دارد.

از آیات یاد شده استفاده می‌شود که فساد دارای مفهومی‌بسیار گسترده است و شامل هر گونه نابسامانی، ویران‏گری، انحراف و ظلم می‌گردد. به عبارت دیگر، فساد به هر گونه تخریب و ویرانگری گفته می‌شود که نظام آفرینش را دچار مخاطره کند. یکی از نظم های موجود در آفرینش، نظم حاکم بر طبیعت و محیط زیست است که هر گونه تخریب و نابودی آن، مشمول نهی در این آیات خواهد شد. از این رو، هر گونه رفتاری که به بروز فساد و تخریب در عرصه محیط زیست ختم گردد، در تضاد با تعالیم عالیه اسلام بوده و ممنوع است. بر همین اساس، انسان باید در عین استفاده و بهره‏برداری از محیط زیست، از هر گونه رفتار غیراصولی و فسادانگیز در این باره بپرهیزد.

‌بنابرین‏، انسان‌ها در عین این که حق استفاده از محیط زیست را دارا هستند، باید این حق را برای دیگران نیز قائل باشند؛ ‌به این معنی که، با سوء استفاده از حق خود، حق دیگران را در بهره‏مندی از محیط زیست سالم، پایمال نکنند.

سخن پایانی

انسان به عنوان جزئی از این جهان، باید با دیگر مخلوقات خداوند همکاری سازنده و پایدار داشته باشد. محیط زیست و طبیعت، محلی است که انسان در آن متولد شده و رشد و نمو ‌کرده‌است و گهواره انسان محسوب می‌شود. بدین سبب، باید به گونه‏ای با آن رابطه برقرار کند که ضمن برخوردار شدن از مواهب طبیعی، در حفظ سلامت و پایداری آن نیز بکوشد.

آیات و روایات فراوانی وجود دارد که نشان می‌دهد خداوند، طبیعت و محیط زیست را برای انسان آفریده و او حق تصرف در آن را دارد؛ اما از سوی دیگر تأکید می‌کند، که حق بهره‏مندی از محیط زیست، اختصاص به یک نسل ندارد. از این رو، باید بهره‏برداری از آن اصولی و عادلانه باشد؛ به طوری که هم نسل حاضر و هم نسل‌های آینده بتوانند در پناه آن زندگی سالمی‌داشته باشند. ‌بنابرین‏، سوء استفاده از این حق که منجر به آلوده‏سازی، تخریب و نابودی محیط زیست شود و در نتیجه به حق دیگران ـ بویژه نسل‌های آینده ـ در استفاده از آن خللی وارد کند، ممنوع است.

ب. روایات

اسلام به عنوان دینی جهان شمول و جامع نگر، مدعی است که پاسخگوی نیازهای متغیر انسان در هر عصری است و برای کلیه روابط و شؤون او، دارای قوانین و مقرراتی است. البته این بدان معنا نیست که برای هر موضوع با عنوان خاص و متداول امروزی آن، حکم خاصی را مقرر داشته باشد؛ بلکه کلیات، اصول و قواعدی در اسلام وجود دارد، که می‌توان حکم هر موضوع را از آن به دست آورد.

یکی از همین موضوعات محیط زیست است. محیط زیست با مفهوم رایج و متداول آن در عصر حاضر، بحثی کاملاً نو و تازه است که نه در اسلام و نه در هیچ مکتب دیگری سابقه نداشته است؛ اما می‌توان قواعد و مقررات مورد نیاز آن را از متون دینی استخراج کرد؛ به طوری که می‌توان یک مکتب زیست محیطی جامع را ارائه کرد.

خداوند در قرآن کریم می‌فرمایند:

«ما فَرَّطْنا فِی الْکِتابِ مِنْ شَیءٍ»^[۱۰۶]

یعنی: ما در این کتاب از بیان هیچ چیز فروگذار نکردیم.

در جای دیگر خطاب به پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله می‌فرمایند:

«وَ نَزَّلْنا عَلَیکَ الْکِتابَ تِبْیاناً لِکُلِّ شَیءٍ»^[۱۰۷]

یعنی: کتابی به سوی تو فرستادیم که بیان کامل هر چیزی در آن هست.

امام صادق علیه السلام نیز بر جامعیت اسلام تأکید کرده و می‌فرمایند:

خداوند در قرآن هر چیزی را بیان ‌کرده‌است. به خدا سوگند، چیزی را که مورد نیاز مردم بوده، رها نکرده است، تا کسی نگوید اگر فلان مطلب درست بود، در قرآن نازل می‌شد. آگاه باشید همه نیازهای بشر را خداوند در آن نازل ‌کرده‌است.^[۱۰۸]

از امام باقر علیه السلام نیز روایت شده که فرمودند:

خداوند متعال چیزی را که مورد نیاز این امت است، در کتابش فروگذار نکرده است و برای رسولش تبیین نموده است و برای هر چیزی حدی قرار داده و دلیل روشنی بر آن نهاده است و برای هر کسی که از این حدّ تجاوز کند، حدّ و مجازاتی قرار داده است.^[۱۰۹]

توجه قانون گذار به مصالح کودک در قانون حمایت از خانواده است. بر اساس مصوبه مجلس (هرچند هنوز به قانون تبدیل نشده است) حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آن ها‌ است مگر آن‌که دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادستان، اعطای حضانت به مادر را خلاف مصلحت فرزندش تشخیص دهد.همچنین در ماده دیگری از این لایحه آمده است: هر کس از اجرای حکم دادگاه ‌در مورد حضانت طفل استنکاف کند یا مانع اجرای آن شود یا از استرداد طفل امتناع کند، حسب تقاضای ذینفع و به دستور دادگاه صادرکننده رأی‌ نخستین تا زمان اجرای حکم بازداشت می‌شود. همچنین هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت و نگهداری طفل برخلاف مصلحت اوست یا در صورتی که مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند یا مانع ملاقات طفل با اشخاص ذی حق شود، می‌تواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری عمل حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با رعایت مصلحت طفل، هر تصمیم مقتضی را اتخاذ کند.(کرمانی،۶۹:۱۳۹۲)

ماده ۴ این قانون، امور و دعاوی در صلاحیت دادگاه خانواده را برشمرده است که از جمله موارد آن می‌توان به موضوع «حضانت و ملاقات با فرزند» در بند ۱۰ این ماده اشاره کرد. بر این اساس، برای طرح هر دعوایی در خصوص حضانت و ملاقات با فرزند، باید به دادگاه خانواده مراجعه کرد و دادخواست داد.(همان،۷۰)

طبق ماده ۶ قانون حمایت خانواده، «مادر یا هر شخصی که حضانت طفل یا نگهداری شخص محجور را به اقتضای ضرورت بر عهده دارد، حق اقامه دعوی برای مطالبه نفقه طفل یا محجور را نیز دارد. در این ‌ صورت، دادگاه باید در ابتدا، ادعای ضرورت را بررسی کند.بر اساس این ماده، فردی که حضانت را بر عهده دارد، لزوماًً همان شخصی نیست که تکلیف پرداخت نفقه کودک را عهده‌دار است. حضانت و نفقه دو موضوع جداگانه هستند. ممکن است حضانت بر عهده مادر باشد اما پدر همچنان وظیفه پرداخت نفقه را بر عهده داشته باشد.(همان،ص۷۱)

در صورتی که پدر زنده باشد، معمولاً تکلیف پرداختن نفقه فرزند بر عهده او است. ماده ۱۱۹۹ قانون مدنی در این خصوص می‌گوید: «نفقه‌ اولاد بر عهده‌ پدر است و پس از فوت پدر یا عدم قدرت او به انفاق به عهده‌ اجداد پدری است با رعایت الاقرب‌فالاقرب. در صورت نبودن پدر و اجداد پدری یا عدم قدرت آن ها، نفقه بر عهده‌ مادر است. هر گاه مادر هم زنده یا قادر به انفاق نباشد با رعایت الاقرب‌فالاقرب به عهده‌ اجداد و جدات مادری و جدات پدری واجب‌النفقه است و اگر چند نفر از اجداد و جدات مذبور از حیث درجه اقربیت مساوی باشند نفقه را باید به حصه‌ مساوی تأدیه کنند.‌بنابرین‏ اگر نفقه بر عهده پدر باشد، مادر می‌تواند از جانب فرزند خود برای مطالبه آن اقامه دعوا کند.(جلالی،۱۳۸۶)

معمولاً در خصوص حضانت اطفال در انتهای رسیدگی قضایی تصمیم‌گیری می‌شود. «دادگاه ضمن رأی خود با توجه به شروط ضمن عقد و مندرجات سند ازدواج، ‌در مورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال و نحوه پرداخت هزینه های حضانت و نگهداری تصمیم مقتضی اتخاذ می‌کند …» (بخشی از ماده ۲۹ قانون حمایت خانواده) این در حالی است که ممکن است هدر رفتن یک روز هم موجب ورود صدمات جبران‌ناپذیر به کودکان شود که برای جلوگیری از این آسیب‌ها، ماده ۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۲ به امکان صدور دستور موقت در خصوص حضانت طفل حتی پیش از صدور حکم اشاره شده است. این پیش‌بینی برای جلوگیری از اتلاف زمان و ورود آسیب به کودکان پیش‌بینی شده است. ماده ۷ می‌گوید: «دادگاه می‌تواند پیش از اتخاذ تصمیم ‌در مورد اصل دعوی به درخواست یکی از طرفین در اموری از قبیل حضانت، نگهداری و ملاقات طفل و نفقه زن و محجور که تعیین تکلیف آن ها فوریت دارد، بدون اخذ تأمین، دستور موقت صادر کند. این دستور بدون نیاز به تأیید رئیس حوزه قضائی قابل اجرا است.(همان،۸۷)

علاوه بر مواد پراکنده در خصوص حضانت در قانون جدید حمایت خانواده، بخش مجزایی نیز به حضانت اختصاص داده شده است. در این بخش قانون‌گذار قبل از هر چیز در ماده ۴۰ تأکید می‌کند که هر کسی از اجرای حکم دادگاه ‌در مورد حضانت طفل خودداری کند یا مانع اجرای آن شود یا از استرداد طفل امتناع ورزد، حسب تقاضای ذینفع و به دستور دادگاه صادرکننده رأی نخستین تا زمان اجرای حکم بازداشت می‌شود.(جنیدی،۶۷)

مهمترین موضوع در حضانت کودک، رعایت مصلحت او است. به همین دلیل است که قانون جدید حمایت خانواده، به دادگاه اجازه بازنگری در تصمیم خود در رابطه با حضانت را می‌دهد. بر اساس ماده ۴۱ این قانون «هر گاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل بر خلاف مصلحت او است یا در صورتی که مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند یا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذی‌‌حق شود، می‌تواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیش‌بینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند.(محمدی،۹۴)

الف) اصل اباحه (جواز)

فقها در کتاب‌های «اصول فقه» به حصر عقلی، احکام تکلیفی شرع را به پنج دسته وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه تقسیم کرده‌اند؛ زیرا خطاب خداوند آن گاه که به چیزی تعلق گیرد، یا به نحو طلب جزمی و الزامی فعل با منع از ترک است، که از چنین حکمی تعبیر به واجب می شود، یا طلب ترک فعلی با منع از نقیضبه نحو الزامی است، که آن را حرام خوانند و یا طلب به نحو غیر الزامی است. در این فرض اگر جانب فعل رجحان داشت، مستحب است و اگر جانب ترک، رجحان داشته باشد و فعلش مرجوح و بدون عقاب باشد مکروه نامیده می شود و اگر فعل و ترکش مساوی و بدون رجحان و مرجوحیت بود مباح خواهد بود

البته در قلمرو احکام الزامی شرع، خارج از دایره اسلام، برای آزادی اراده نقشی نمی توان قائل شد؛ زیرا ملاک قانونگذاری در اسلام وجود مصلحت یا مفسده فردی یا اجتماعی است نه توجه به نفع و ضرر. چه بسا در آنچه به ظاهر، ضرری است (مثل مقررات ضمان، دیه و قصاص) مصلحت باشد و یا آنچه دارای مفسده است؛ مثل ربا، در آن منافع فردی دیده شود، و خرد آدمی ممکن است مضار و منافع ظاهری و سطحی را درک کند؛ ولی وجود و عدم آن ها ملاک در تشریع و قانونگذاری نبوده است، بلکه معیار در قانونگذاری عنایت به مصالح و مفاسد، رابطه علت و معلول است. به گفته مرحوم آخوند خراسانی درر کفایه الاصول: «اگر دلیلی بر وجوب یا حرمت نبود، اصل اباحه و ترخیص حاکم است».^[۱۱۷] و آیه الله بروجردی رحمه الله علیه هم در تعلیقه و حاشیه ای که بر کتاب کفایه الاصول دارند، در تأیید فرمایش استادشان (مرحوم آخوند خراسانی) و در مقام رد دلیل قائلان به احتیاط و حظر و منع قبل از ورود اذن و رخصت از ناحیه شارع می‌گوید:


خداوند همه اشیاء را برای تعیش و زیستن بندگانش و برطرف کردن نیازهای (فطری) آنان آفرید و نیل انسان به کمال نفسانی (مورد نظر خداوند) ممکن نمی شود مگر بعد از برآورده شدن نیازهایش به علاوه اینکه خداوند، فیاض و کریم است، از ساحت مقدس ربوبی او به دور است که بندگانش را از تصرف (در اموری که خود نسبت به آن ساکت است) باز بدارد.

‌بنابرین‏ مرحوم آخوند و آیه الله بروجردی مثل بسیاری از فقهای دیگر قائل به اصل اباحه و عدم حظر می‌باشند. پس به موجب این اصل می توان گفت در مواردی که منع صریحی از ناحیه شارع نرسیده باشد، یا اموری که بالمآل به مغایرت با اصول و ضوابط و معارضه با آن ها بر نمی خیزند، می توان به استناد اصاله‌الاباحه، به «آزادی اراده» قائل شد.

آنچه بیان شد، نظر اکثر فقیهان امامیه است، ولی میان فقها ‌در مورد مسئله ای که حکم صریحی درباره آن وجود ندارد، اختلاف نظر است؛ برخی در صورت شبهه در حلیّت و حرمت، احتیاط و توقف را ترجیح می‌دهند، و بعضی طرفدار اصاله الحظر، معتقد به تحریم اشیای مذکورند؛ اما اکثر اصولیان، اصاله الاباحه ای می‌باشند و بر فرض صحت این نظریه، به اتکای آن می شود برای آزادی اراده انسان در انعقاد قراردادهای بی نام نقشی قائل شد، البته نه در همه جا، زیرا اینکه از اصل مذکور بتوان در قلمرو معاملات استفاده کرد، خود محل بحث است، چون قدر متیقن از موارد انصراف اصاله الاباحه، جواز تصرف در اشیای موجود در طبیعت است و حکم شارع صرفاً ‌به این دسته از افعال انسان تعلق می‌گیرد و تسری دادن آن به باب معاملات مشکوک الصحه وجهی ندارد؛ زیرا اباحه حکم تکلیفی شارع است و حال آنکه صحت از احکام وضعی است، علاوه بر آن، اصل اولیه در معاملات، «فساد» است^[۱۱۸] زیرا آثار هر عقد، امور حادثی است که همه مسبوق به عدم اند و مقتضای استصحاب حالت سابق، عدم وجوب همه آن ها‌ است و صحت که از امور شرعی و محتاج جعل شارع است، باید احراز گردد، وگرنه عقد مذبور تأثیری در نقل و انتقال ندارد (اصل عدم نقل است). ‌بنابرین‏، اباحه که موضوع تساوی فعل و ترک مکلفان در انتفاع از اشیاست، قادر به اثبات صحت معاملات نمی باشد. سخن آقا محمد باقر بهبهانی نیز که می‌گوید «… تظهر ممّا تلونا أنّ الأصل فی المعامله الفساد و عدم الصحه، إلا أن یثبت الصحه به دلیل من إجماع أو نصّ…».^[۱۱۹] مؤید این مطلب است.

ب) توقیفی و حصری نبودن عقود و قراردادها

از جمله اموری که می‌تواند پشتوانه ای برای «اصل آزادی اراده در انجام و انعقاد قراردادها» باشد اثبات توقیفی نبودن عقود و ابطال حصری بودن آن ها‌ است؛ زیرا فقها درباره این مسئله نظر یکسانی ندارند؛ برخی از آن ها عقدهای صحیح را منحصر به عقود شناخته شده در فقه؛ نظیر اجاره، بیع، مزارعه و صلح.بعضی از حقوق ‌دانان معاصر گفته اند: «صلح در ردیف عقود معینه عنوان خاصی نیست؛ زیرا صلح مطلق تسالم به تصریح حذاق اهل لغت، چیزی جز تراضی نیست…»^[۱۲۰] می‌دانند و برای مشروعیت قراردادهای مستحدث (بدون ذکر نام در فقه) و عقود بی نام همانند عقود معین، در پی نصّ خاص و امضای شارع می‌باشند؛ یعنی همان گونه که درباره بیع، صلح، ضمان و … به ادله خاص این عقدها مانند «أحلّ الله البیع»^[۱۲۱] و «الصلح خیر»^[۱۲۲] استناد می شود، نسبت به قراردادهای بی نام و غیر منصوص و نو پیدا مانند «عقد بیمه» و «سر قفلی» نیز وجود دلیل خاص را لازم می شمارند. در غیر این صورت این قراردادهای نو پیدا از نظر آنان نافذ نیست و در نتیجه قلمرو آزادی اراده را محدود می دانند^[۱۲۳] از نظر صاحبان این دیدگاه عموم آیاتی نظیر «أوفوا بالعقود» نیز منصرف به قراردادهای متداول در زمان شارع است، چنان که شهید ثانی در مسالک الافهام درباره عقد «مغارسه» می‌گوید:

عقد مغارسه، معامله خاصی است که برای امر ‌درخت‌کاری در زمینی بین صاحب زمین و شخص غرس کننده درخت واقع می شود، ‌به این صورت که بعد از رشد درختان، هر دو نفر در درختها شریک باشند و این از نظر ما (امامیه) و اکثر عامه باطل است؛ زیرا عقدهای معاوضی متوقف به اذن شارع مقدس می‌باشد و آن (اذن) در اینجا نیست

مرحوم سید جواد عاملی هم درباره معنای آیه شریفه «أوفوا بالعقود» و برداشت از آن بعد از نقل دو اجماع می‌گوید:

‌بنابرین‏ جمع بین دو اجماع این گونه است که مراد از کلمه «العقود» را عقدهای رایج در زمان نزول آیه شریفه از قبیل بیع و اجاره… که هم اکنون در کتب فقها مضبوط است بدانیم…

1. 1. همیشه از عواملی که رفتار ما را تعیین می‏ کنند، آگاه نیستیم و یا آن‏ها را تحت کنترل نداریم (به نقل از روبینز^[۱۷] و همکاران، ۲۰۰۲).

1. شخصیت عبارت است از مجموعه ویژگی‏های جسمانی، روانی و رفتاری که هر فرد را از افراد دیگر متمایز می ‏کند (کریمی، ۱۳۸۵).

شخصیت افراد منحصر به فرد است، اما شخصیت افراد مختلف دارای وجوه اشتراک نیز هست.هم‏چنین شخصیت فرد بالغ نسبتاً ثابت باقی می‏ماند اما دو عامل رشد و تجربه می ‏توانند آن را تغییر دهند (حسینی،۱۳۸۷).

شخصیت هر فرد کل خصایص بدنی، ذهنی، عاطفی، اجتماعی و اخلاقی اعم از موروثی و اکتسابی هستند که او را به‏طور آشکار از دیگران مشخص می ‏کند. شخصیت ایستا نیست بلکه پویا یا پیوسته در حال تغییر است. وقتی از شخصیت فرد سخن می‏گوییم به‏یکتا و بی‏نظیر بودن او توجه داریم، زیرا دو فرد هم شخصیت نمی‏توان یافت. در واقع، شخصیت فرد همان است که او با ضمیر((من)) یا کلمه ((خود)) از آن تعبیر می ‏کند و منظور از شناخت شخصیت فرد، شناخت ترکیب و سازمان رفتار او به صورت تمامی ‏و کلیت است (فراهانی، ۱۳۸۳).

شخصیت در اصطلاح عامه معانی متعدد دارد. یکی از آن معنی هیبت است. از این رو کسی که می‏تواند نظر و اراده خود را به گروهی از افراد‏ تحمیل کند، آدمی ‏با شخصیت به شمار می ‏رود. معنی رایج دیگر شخصیت، هر نوع صفت اخلاقی برجسته‏ای است (مانند شجاعت اخلاقی، قوت اراده، مناعت طبع، و ….) که سبب امتیاز فرد می‏ گردد ‏تا آن‏جا که‏ او را به‏خصوص به آن صفت می‏شناسند و به خاطر آن صفت می‏ستایند. واژه شخصیت در اصطلاح، بلندی مقام را هم می‏رساند، چنآن‏چه گفته می‏ شود ((‏شخصیت‏های علمی‏))، ((‏شخصیت‏های مملکتی)). کلمات ((اخلاقی)) و ((حقوقی)) که بر شخصیت اضافه می ‏شوند معانی تازه‏ای به آن می ‏دهند. اما شخصیت از نظر فلسفی بیشتر به جوهر مجردی اطلاق می‏ شود که مستقل از بدن و حاکم بر آن پنداشته شده است و معمولاً با واژه های ((روان))، ((نفس))، ((روح)) و نظایر آن تعبیر می‏ شود. اما تعریف شلدون^[۱۸] که تعریفی کلی، جامع و مانع به نظر می‏رسد این است: شخصیت سازمان پویای (زنده) جنبه‏ های ادراکی، انفعالی، ارادی و بدنی (شکل بدن و اعمال حیاتی بدن) فرد است (سیاسی، ۱۳۸۱).

هریک از ما به نوعی روانشناس شخصیت هستیم یعنی معمولا ‌در مورد دیگران حدس‏هایی می‏زنیم، از اصطلاحاتی برای توصیف و تفکیک آن‏ها استفاده می‏ کنیم و قوانینی برای درک و پیشن‏بینی رفتار‏هایشان داریم. اگر چه این اصول و برداشت‏ها را به ندرت برداشت می‏ کنیم، ولی در تفکر ما رسوخ می ‏کند و بر رفتارمان اثر می‏ گذارند. در برخورد با افراد آن‏ها را با اصطلاحات مربوط به شخصیت توصیف می‏ کنیم و ‌بر اساس ارزیابی از شخصیت آن‏ها، ‌به این قضاوت زودرس می‏نشینیم که آن‏ها را دوست داریم یا نه. تعامل با دیگران تا حدی تحت تاثیر انتظاری است که از آن‏ها داریم، این انتظار از برداشت از شخصیت آن‏ها به وجود می ‏آید. این امر هم در تصمیمات کوچکی که می‏ گیریم و هم در تصمیمات عمده‏تر زندگی که در ارتباط با دیگران مصداق پیدا می ‏کند. با این وصف به ندرت چهارچوب مورد استفاده را ابراز می‏ کنیم و آن را برای بررسی جدی تر بر‏ملا می‏سازیم. در جریان زندگی روزانه ‏از نظریه های خود ‌در مورد شخصیت استفاده می‏ کنیم ولی آن‏ها را به بوته‏ی آزمایش نمی‏گذاریم (گروسی،۱۳۸۰).

عوامل ایجاد کننده‏ی شخصیت دو دسته‏اند. عوامل وراثتی که به وجود آورنده‏ی ویژگی‏های جسمی هستند، عوامل محیطی که زمینه‏ساز رشد و توسعه‏ جنبه‏ های وراثتی و ایجاد کننده‏ی بسیاری از خصوصیات اکتسابی شخصیت می‏ باشند.

سنگ بنای اولیه شخصیت از هنگامی ‏گذاشته می‏ شود که‏ یک اسپرم ماتوزوئید (سلول جنسی نر) با یک اوول (سلول جنسی ماده) ترکیب می‏ شود و سلول تخم را به وجود می ‏آورد. هر سلول تخم حاوی ۲۳ کرموزم از پدر است که این کرموزم‏ها از طریق ژن‏هایی که روی آن‏ها قرار دارند ناقل صفات ارثی مختلف والدین به فرزندان هستند. از این ۲۳ جفت کرموزوم، تنها جفت آخر تعیین کننده‏ی جنسیت است. این جفت آخر در مردان به صورت XY و در زنان به صورت XX خوانده می‏ شود. بدین ترتیب نخستین تمایز شخصیت که جنسیت در مرد و زن است با ترکیب خاص کرموزمی مشخص می‏ شود (کریمی، ۱۳۸۵).

ژن‏ها که در واقع انتقال دهنده‏ صفات هستند، بسیار با ثبات‏اند ‏تنها جهش و تغییرات حاد محیطی قادرند در ژن‏ها تغییر ایجاد کنند.

دستگاه عصبی انسان از طریق تکانه‏های عصبی اداره کننده‏ی فعالیت‏های انسان هستند و می ‏توانند در تفاوت میان شخصیت‏ها مؤثر باشند. پاولوف^[۱۹] فیزیولوژیست مشهور روسی تفاوت‏های فیزیولوژیست را بر حسب ‌فرآیندهای برانگیختگی و بازداری توجیه ‌کرده‌است. به عقیده ‏او اگر برانگیختگی و بازداری هر دو متحرک و پرنوسان باشند، شخصیت حاصله، مزاج دموی خواهد بود، اگر هر دو فرایند متعادل و راکد باشد، شخصیتی که به وجود می ‏آید مزاج صفراوی خواهد بود، اما ‌در مورد نظر پاولوف ‌در مورد شخصیت‏های انسانی جای بحث و تردید است. نقش هورمون‏های گوناگون در تعیین و شکل دهی شخصیت به سایر حائز اهمیت است. این هورمون‏ها که ترشحات غدد درون ریز هستند، کنترل رشد جسمی ‏و حتی خلق و خوی ایشان را به عهده دارند و بسیاری از رفتارهای افراد و دچار شدن به بیماری‏های روانی و جسمی تحت تاثیر همین هورمون‏ها می‏ باشند (کریمی، ۱۳۸۵).

۲-۱-۱-۲- خصوصیات افراد با شخصیت سالم

• • می‏تواند و می‏ خواهد مناسب سن خود مسئولیت‏هایی را به عهده بگیرد.

• • از تجربه های موفقش لذت می‏برد.

• • علاقمند است مسئولیت‏های نقش‏های خود را در زندگی بپذیرد.

• • به مسائل و مشکلاتی که مستلزم حل هستند می‏تازد.

• • از برطرف کردن موانع خوشبختی لذت می‏برد.

• • با حداقل نگرانی، تعارض و اندرزجویی تصمیم می‏ گیرد.

• • برسر انتخابش می‏ایستد مگر این که متقاعد شود که انتخابش نادرست بوده است.

• • از پیشرفت‏های واقعی بیش از پیشرفت‏های خیالی رضایت دارد.

• • می‏تواند ‏تفکر را به عنوان دستور کار، به وسیله تعویق انداختن کار یا گریز از کار به‏کار ببرد.

• • به جای توجیه شکست‏ها از آن‏ها یاد می‏ گیرد.

• • موفقیت‏هایش را بزرگ جلوه نمی‏دهد یا آن‏ها را به حوزه های نامربوط شامل نمی‏ کند.

• • می‏داند هنگام کارکردن چگونه کار کند و موقع بازی کردن چگونه بازی کند.

• • می‏تواند به موقعیت‏های زیان آور ((نه)) بگوید.

• • می‏تواند به موقعیت‏هایی که نهایتاًً به او کمک می ‏کند ((آری)) بگوید.

• • می‏تواند هنگامی‏که به حقوقش تجاوز می‏ شود مستقیماً اظهار خشم کند.

• • می‏تواند مستقیماً و با میزان و نوع خاص، مهرورزی کند.

• • می‏تواند درد و ناکامی هیجانی را در صورت لزوم‏تحمل کند.

• • می‏تواند با مشکلات مواجهه شود و با آن‏ها کنار آید.

• می‏تواند انرژی خود را روی هدف مهم متمرکز کند (شعاری نژاد، ۱۳۷۳).

۲-۱-۱-۳- عوامل به وجود آورنده شخصیت: