در موارد اختلاف بین حاضرین در جلسه هیئت در مغایرت یا عدم مغایرت با قانون، پس از مذاکره و مباحثه در آرای و نظرات صادر شده به وسیله رئیس مجلس یکی از دو نظر مورد قبول وی می‌گیرد و نظر خود را به هیئت وزیران جهت تجدید نظر و اصلاح آئین نامه و تصویب نامه اعلام می‌دارد. همچنین رئیس مجلس می‌تواند علی رغم نظر هیئت رأی‌ جداگانه ای اتخاذ نماید که به هر تقدیر اعلام رسمی بر اساس نظر رئیس مجلس خواهد بود.

بند اول: قانون الحاق ۵ تبصره به قانون اجرای اصل ۸۵ و ۱۳۸

در تاریخ هشتم اسفند ماه یک هزار و سیصد و هفتاد و هشت مجلس شورای اسلامی پنج تبصره را به قانون قانون نحوه اجرای اصول ۸۵ و ۱۳۸ قانون اساسی الحاق نمود و قانونی را تحت عنوان ” ‌قانون الحاق پنج تبصره به قانون نحوه اجرای اصل (۸۵) و (۱۳۸) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در رابطه با‌مسئولیت‌های رئیس مجلس شورای اسلامی”که بیان می‌دارد؛

‌ماده واحده – تبصره‌های ذیل به عنوان تبصره‌های (۳) الی (۷) به قانون نحوه اجرای اصل هشتاد و پنجم (۸۵) و یکصد و سی و هشتم (۱۳۸) ‌قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در رابطه با مسئولیت‌های رئیس مجلس شورای اسلامی مصوب ۲۶/۱۰/۱۳۶۸ الحاق می‌گردد:

‌تبصره ۳ – مصوبات دولت و کمیسیون‌های مربوط ‌در مورد اصل هشتاد و پنجم (۸۵) و یکصد و سی و هشتم (۱۳۸)قانون اساسی باید ظرف یک هفته‌از تاریخ تصویب ضمن ابلاغ، برای اجراء به اطلاع رئیس مجلس شورای اسلامی برسد.

‌تبصره ۴ – چنانچه تمام یا قسمتی از مصوبه مورد ایراد رئیس مجلس شورای اسلامی قرار گیرد و پس از اعلام ایراد به هیئت وزیران، ظرف مدت مقرر‌در قانون، نسبت به اصلاح یا لغو آن اقدام نشود پس از پایان مدت مذکور حسب مورد تمام یا قسمتی از مصوبه مورد ایراد، ملغی‌الاثر خواهد بود.

‌تبصره ۵ – رئیس مجلس شورای اسلامی به منظور بررسی و اعلام نظر مقدماتی نسبت به تصویب نامه‌های هیئت وزیران و کمیسیون‌های مربوط‌می‌تواند از وجود کارشناسان خبره در رشته‌های مختلف حقوقی، مالی ، اداری و غیره (‌بدون ایجاد ردیف سازمانی) به عنوان عضو هیئت بررسی و‌تطبیق مصوبات دولت با قوانین استفاده کند. نظرات و آرای هیئت مذبور جنبه مشورتی دارد و اتخاذ تصمیم نهائی با رئیس مجلس است.

‌تبصره ۶ – رئیس مجلس شورای اسلامی می‌تواند یک نفر از شاغلین در قوای سه‌گانه یا غیر آن و یا یک نفر از بازنشستگان را به سمت رئیس هیئت و با‌عنوان مشاور رئیس مجلس انتخاب کند. در صورتی که رئیس هیئت کارمند دولت باشد ‌بر اساس مقررات مربوط به مجلس شورای اسلامی مأمور یا‌منتقل می‌شود و چنانچه بازنشسته بوده یا کارمند دولت نباشد سمت او شغل دولتی محسوب نمی‌شود.

‌تبصره ۷ – رئیس مجلس می‌تواند آیین نامه اجرائی این قانون را تصویب کند. هزینه اجرائی مربوط از محل اعتبارات مصوب مجلس شورای اسلامی‌پرداخت می‌شود.

قانون مذکور با به تصویب رساندن پنج تبصره اولا: دولت را مکلف به ارسال کلیه مصوبات به مجلس شورای اسلامی ظرف یک هفته نمود. ثانیاً:به مجلس اجازه تأسيس مرجعی را داد که تحت عنوان هیات بررسی و تطبیق مصوبات دولت با قوانین فعالیت داشته باشد و اینکه آیین نامه اجرایی آن نیز توسط خود مجلس تهیه شود.^[۱۶۷]

بند دوم: نقش رئیس مجلس در این هیات

اعضای این هیئت توسط رئیس مجلس به مدت ۴ سال انتخاب می شود و عزل و قبول استعفای اعضا نیز بر عهده رئیس مجلس می‌باشد. جلسات هیئت دو بار در هفته تشکیل می شود. رئیس مجلس هر شش ماه یکبار عملکرد این هیئت را بررسی می‌کند و نظر خود را در خصوص مصوبات قانونی، پس از ثبت و شماره گذاری در دفتر هیئت جهت آگاهی رئیس جمهور، هیئت دولت یا کمیسیون های موضوع اصل ۱۳۸ ارسال می کند.

‌بر اساس تبصره ۲ ماده ۸ آئین نامه اجرایی قانون نحوه اجرای اصول هشتاد و پنجم و یکصد و سی و هشتم قانون اساسی رئیس مجلس شورای اسلامی ، نظر هیئت در مواردی که رئیس هیئت مقتضی بداند به عنوان رأی مقدماتی جهت اصلاح مصوبه یا ارسال پاسخ به دولت و دستگاه اجرایی ذیربط اعلام می شود و دولت می‌تواند ظرف ده روز از تاریخ اعلام، نسبت به اصلاح این گونه مصوبات اقدام و یا پاسخ کتبی خود را به هیئت ارسال نماید و اصلاحیه یا پاسخ دولت در اولین جلسه هیئت مطرح ومورد رسیدگی قرار خواهد گرفت که نظر هیئت در این مرحله قطعی است و برای اتخاذ تصمیم به اطلاع رئیس مجلس شورای اسلامی می‌رسد.^[۱۶۸]

فصل دوم:نقش رئیس مجلس در برابر سایر نهادها

مبحث اول: شورای بازنگری قانون اساسی و اتحادیه بین المجالس

گفتار اول: شورای بازنگری قانون اساسی

منظور از تجدید نظر یا بازنگری در قانون اساسی ، کسر و الحاق و یا تغییر یک یا چند اصل از قانون اساسی است که با آیین و روش خاصی صورت می‌گیرد. بازنگری در قانون اساسی یا به منظور اصلاح و رفع نقص و یا با هدف تکمیل و تتمیم صورت می پذیرد، که اگر عمل تجدید نظر به دلیل نخست انجام گرفت در این صورت معمولاً متنی به سند اولیه قانون اساسی الحاق و ضمیمه نمی گردد، بلکه اصلاحات انجام گرفته در اصل متن قانون اساسی منعکس می شود. در پاره ای از موارد نیز برای توسعه و تکمیل مقررات قانون اساسی یا اصلاح و رفع نواقص، متنی جداگانه از متن اصلی قانون اساسی را تهیه و بعد از تصویب به عنوان متمم قانون اساسی ضمیمه سند اصلی می‌کنند.^[۱۶۹]

طبق اصل ۱۷۷ قانون اساسی؛ بازنگری در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، در موارد ضروری به ترتیب زیر انجام می‌گیرد. مقام رهبری پس از مشورت با مجمع تشخیص مصلحت نظام طی حکمی خطاب به رئیس جمهور موارد اصلاح یا تتمیم قانون اساسی را به شورای بازنگری قانون اساسی با ترکیب زیر پیشنهاد می کند:

1. 1. اعضای شورای نگهبان،

1. 1. روسای قوای سه گانه ؛

1. 1. اعضای ثابت مجمع تشخیص مصلحت نظام؛

1. 1. پنج نفر از اعضای مجلس خبرگان رهبری؛

1. 1. ده نفر به انتخاب مقام رهبری؛

1. 1. سه نفر از هیات وزیران؛

1. 1. سه نفر از قوه قضائیه؛

1. 1. ده نفر از نمایندگان مجلس شورای اسلامی؛

ب: تابعیت در نظام موجود

در گذشته به علت وضعیت اقتصادی، عامل جمعیت یک کشور و افزایش آن نمایشگر میزان رشد اقتصادی آن کشور محسوب می گردید، ‌کما اینکه امریکا در ابتدای اکتشاف و در زمان سازندگی خود، احتیاج به نیروی انسانی سایر سرزمین ها داشت و لذا، شرط تحصیل تابعیت را تولد فرد در خاک امریکا قرار داده است. ولی امروز در اثر افزایش جمعیت جهان و مشکلات ناشی از آن، کشورها درصدد نیستند که از طریق مقررات تابعیت بر جمعیت خویش بیفزایند.^[۱۴]

مبحث دوم: مفهوم بیگانه و تقسیمات آن

گفتاراول: مفهوم لغوی بیگانه

از نظر لغوی در فرهنگ­ها و لغت نامه­ های گوناگون فارسی به شرح زیر معانی متعددی برای کلمه بیگانه وجود دارد. بیگانه یعنی غیر آشنا، مقابل آشنا، ناشناس، مقابل خودی، اجنبی، غریبه، خارجی.^[۱۵]

فرهنگ لغت Blacks در این زمینه بیان می‌دارد:« یک نفر خارجی کسی است که متعلق به ملت یا کشور دیگری است و یا تحت صلاحیت کشور دیگر قرار دارد. »^[۱۶]

گفتاردوم: مفهوم حقوقی بیگانه

بیگانه شخصی است که خواه به علت دارا بودن تابعیت دولت دیگر و خواه به علت نداشتن تابعیت هیچ کشوری، تبعه دولتی که در سرزمین آن حضور دارد نمی باشد.^[۱۷]در تعریف بیگانه مسئله تابعیت به عنوان عامل اساسی و تعیین کننده نقش قابل توجهی دارد و برای تعیین وضعیت حقوقی افراد بایستی ابتدا تابعیت آنان مشخص شود.

واژه بیگانه یا خارجی در مقابل اصطلاح تبعه به آن دسته از افرادی اطلاق می­ شود که تابعیت کشور محل توقف را نداشته باشد، اعم از این که دارای تابعیت غیر از مملکت محل توقف باشد، و یا آن که تابعیت هیچ کشوری را نداشته، یعنی بدون تابعیت یا آپاترید، باشد. اگر چه دولت­ها اصولا ‌بر اساس مصالح ملی خود قوانین و مقرراتی را برای اتباع خود وضع ‌می‌کنند، برای تعیین وضعیت بیگانگان نیز ضروری است مقررات و قوانینی وضع شود تا مشخص شود اشخاص بیگانه از چه حقوق و حمایت­هایی بهره­مند هستند.

در هر حال امروزه کلیه کشورها یک حداقل حقوقی را برای بیگانگان در نظر ‌گرفته‌اند^[۱۸] واژه بیگانه یک مفهوم کاملاً نسبی است چراکه بیگانه بودن یک فرد، وابسته به نحوه ارتباط او با یک کشور خاص است. به عبارت دیگر نداشتن تابعیت یک کشور است که موجب بیگانه بودن می‌باشد. به عنوان مثال شخصی که تبعه دولت ایران است چنانچه برای انجام تحقیقات علمی و یا تحصیل به کشور فرانسه مسافرت نماید در جامعه فرانسه یه عنوان بیگانه شناخته می شود.

از نظر قوانین ایران، بیگانه کسی است که تابعیت ایرانرا ندارد؛ اعّم از این‌که تابعیت مملکت دیگری را داشته باشد یا اصلاً بدونتابعیت(آپاترید) باشد. منظورازطرح بحث وضع بیگانگان،شناسایی حقوق ووظایف اشخاص بیگانه است. هرمملکتی درقوانین داخلی خود حدودی برای حقوق ووظایف بیگانگان وضع ‌کرده‌است وطبیعی است که حقوق ومزایای این قبیل افراد واتباع داخلی مملکت موردبحث،تفاوت‌هایی خواهد داشت.^[۱۹]

گفتار سوم: اقسام بیگانگان

به طور کلی از نظر چگونگی نحوه ورود و نوع حقوقی که از آن برخوردار هستند به چند دسته تقسیم می­شوند که عبارتند از:مهاجرین،پناهندگان، آوارگان، جهانگردان، دانشجویان، بازرگانان و تجار، خبرنگاران، عکاسان و دست اندرکاران مطبوعاتی، مأموران سیاسی بیگانه، بیگانگان جویای کار و امکانات و بیگانگانی که بدون کار یا شغل معین در کشوری مقیم هستند^[۲۰].

الف)مهاجرین^[۲۱]:

مهاجر،کسی است که به دلایلی به طور داوطلبانه کشورخود را به منظوراقامت درجای دیگر ترک می‌کند، چنین شخصی ممکن است به دلیل تغییرآب وهوا ویا دلایل خانوادگی یا شخصی،محل زندگی خود ‌را عوض کند.

کشورها با توجه به وضعیت جغرافیایی و جمعیت آن ها به دودسته کشورهای مهاجر پذیر ومهاجر فرست تقسیم می‌شوند . کشورهای مهاجرپذیر، کشورهایی هستند که دارای سرزمین و سیعی بوده ‌و جمعیت آن ها نسبت به وسعت جغرافیایی آن کم است و ازاین جهت نیاز به جلب افرادازکشورهاوسرزمینهای مختلف ،دارند . به همین دلیل اینگونه کشورها شرایطی نسبتاً آسان برای ورود به سرزمین خود، قرار می‌دهند تا افراد به راحتی بتوانند ‌به این سرزمین ها مهاجرت کنند . مانندآمریکا ،استرالیا، کانادا.

دسته دوم،کشورهای مهاجرفرست هستند که برخلاف کشورهای نوع اول از لحاظ جغرافیایی دارای سرزمینی کوچک، اما ازحیث جمعیتی زیاد می‌باشند که اگر همه آنهابخواهند در همان مملکت زندگی کنند، کار به اندازه کافی برای آنهاوجود ندارد . به همین جهت عده ای از اتباع این قبیل کشورها به کشورهای مهاجرپذیر مسافرت می نمایند. مانند لبنان، سوئیس و هند.

ب)پناهندگان^[۲۲]:

سنت اعطای پناهندگی و حمایت بشردوستانه از آوارگان، همواره یکی از سنن وآدابی بوده که تمدن جوامع بشری همواره از آنان الهام می گرفته است . به طوری که امر پناهندگی و فرار برای جستن مأمن، پدیدهای به قدمت تاریخ بشر است. هرچندکه امروزه دولت ها دراعطاء پناهندگی، سیاست‌های خاصی را اعمال کرده، وبه منابع مشخصی چشم دوخته اند، واین پناهندگان خود قربانیان سیاستهایی از نوع تجاوز خارجی، جنگ، عدم تحمل عقیده مخالف و اعمال زور و فشار هستند . از نقطه نظر فردی آنان در جستجوی آرامش از سرزمین اجدادی خود گریزان و در جوامع پذیرنده با ناملایمات گوناگون اقتصادی و اجتماعی و عوارض ناشی از عدم انطباق فرهنگی و سایر مسایل پیچیده ای که گریبان گیر آن هامی شود، به انسان هایی ناپایدار و نگران و نیازمند تبدیل می‌گردند . مقصود از پناهنده فردی است که به علل سیاسی، مذهبی، نژادی یا عضویت ‌گروه‌های خاص اجتماعی از ترس جان و شکنجه خود و افراد خانواده اش که تحت تکفل او می‌باشند به کشور ایران، پناهنده شود.

ج) جهانگردان و گردشگران:

به افرادی گفته می شود که برای گردش، سیاحت و بازدید از مناظر طبیعی و آثار تاریخی به صورت کوتاه مدت به کشور دیگر سفر می‌کنند.با توجه ‌به این که مدت اقامت جهانگردان در هر کشوری کوتاه است وباعنایت به اینکه جهانگردی وتوریسم منبع خوبی جهت تولید درآمد برای کشورها به شمار می‌آید، اغلب کشورها برای سیّاحان و جهانگردان قواعد و مقررات مخصوصی را درمورد تسهیل امور آنان از حیث ورود ‌و اقامت وخروج وضع می‌کنند . هرچند مدت اقامت جهانگردان ‌معمولا در هرکشوری کوتاه است.

د)دانشجویان^[۲۳]:

جایی که معیار تعیین منفعت، زمان کار است، مدت اجاره باید معلوم باشد، (ماده ۵۱۴ ق.م) درغیر این صورت اجاره به علت مجهول بودن یکی از عوضین( منفعت) باطل خواهد بود. اجیر شدن به صورت دائمی نیز نوعی سلب آزادی و ممنوع است.( ماده ۹۶۰ ق.م) ماده ۵۱۵ ‌در مورد اجاره اشخاصی است که مدت آن تعیین نشده است، می‌گوید:

«اگر کسی بدون تعیین انتهای مدت اجیر شود، مدت اجاره محدود خواهد بود به مدتی که مزد از قرار آن معین شده است. ‌بنابرین‏ اگر مزد اجیر ‌از قرار روز یا هفته یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد، مدت اجاره محدود به یک روز یا یک هفته یا یک ماه یا یک سال خواهد بود و پس از انقضا مدت مذبور اجاره برطرف می‌شود ولی اگر پس از انقضا مدت اجیر به خدمت خود ادامه دهد و موجر او را نگه دارد، اجیر نیز با رضایت به همان شرایطی که در زمان اجاره بین او و موجر معین بود مستحق اجرت خواهد بود.»

‌در مورد تعیین کاری که اجیر باید انجام دهد چون زمانی که اجیر باید کار را در طی آن انجام دهد مهم است، ممکن است در عقد اجاره شرط شود که اگر موضوع قرارداد اجاره در زمان معین انجام نشود، مقدار معینی از اجرت کم می‌شود.( ماده ۵۱۷ تا ۵۰۹ ق.م) مثلاً شخصی از خیاط می‌خواهد لباسی را ظرف یک هفته برایش بدوزد و اجرت آن ۲۰ هزار تومان باشد و شرط می‌کند که اگر دوختن لباس بیش از یک هفته طول کشید، اجرت نصف شود. البته این ماده ‌در مورد متصدیان حمل و نقل است اما می‌توان ‌در مورد همه اقسام اجاره اشخاص از آن استفاده کرد.

۱-۴- سوابق و پیشینه تحقیق

در رابطه با موضوع پایان نامه برخی تحقیقات تاکنون انجام گرفته است که فقط می‌توان به مواردی در ذیل در این خصوص اشاره نمود:

علی کاظمی در پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه اصفهان با موضوع « تحلیل تطبیقی اجاره اشخاص با قرارداد کار در حقوق ایران » با تأکید بر قرارداد « حمل و نقل » این موضوع را با بررسی قواعد و مقررات قانون مدنی در خصوص اجاره اشخاص مورد بحث قرار داده و عنوان نموده که این اندیشه در جامعه حقوقی ایران شکل گرفته که قانون کار قانون مدنی را فسخ نموده است و مقررات مربوط به اجاره اشخاص در قانون مدنی به طور کلی منسوخ است ولی نامبرده در این پژوهش ثابت ‌کرده‌است که قانون مدنی در این زمینه فسخ نگردید و تنها اختصاص و تقیید در کار بوده است و موارد بسیار زیادی است که تنها در قالب اجاره اشخاص می گنجد و موارد شبهه در شمول قانون مدنی یا کار به قانون مراجعه می شود.

لیلا رحمتی در پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه قم ۱۳۸۵، با موضوع بررسی فقهی عقد اجاره اشخاص با توجه به تحول مبانی حقوق کار در پاسخ ‌به این سئوال که آیا قوانین و مقررات حقوق کار به عنوان قانون خاص در برابر قواعد عام اجاره مذکور در قانون مدنی موجب تخصیص و تقیید قوانین عقد اجاره گردیده است یار ابطه آن دو رابطه فاسخ و منسوخ است؟ پاسخ داده: هنوز در جامعه مواردی وجود دارد که تنها در قالب عقد اجاره اشخاص می گنجد ‌بنابرین‏ عقد اجاره با وجود قوانین کار تخصیص داده شده و در موارد شک قواعد عام اجاره به عنوان اصل اولیه حکومت می‌کند.

شیخ زاده (۱۳۸۹) در پایان نامه کارشناسی ارشد خود تحت عنوان بررسی فقهی حقوقی تلقیح مصنوعی اذعان داشت همگام با پیشرفت جوامع بشری از لحاظ تکنولوژی و ظهور دستاوردهای نو در قلمرو علوم تجربی، مسائل و موضوعات پیچیده و نوین فقهی و حقوقی نیز پدیدار گردیده، از این رو راه حل‌های مناسب خویش را می‌طلبد. مداخله شخص ثالث در تولید مثل مصنوعی انسان که در سایه پیشرفت‌های عظیم علمی و با بهره گیری از اسپرم و تخمک، امکان پذیر گردیده، باعث بروز مباحث جدیدی در حوزه فقه و حقوق شده است. فقه امامیه با برخورداری از اصل«اجتهاد»، توانایی رویارویی با مسائل نوپیدا و ارائه بهترین راه حل‌ها را دارا است. «تلقیح مصنوعی» نیز یکی از مسائل مستحدثه است که پیشرفت دانش پزشکی آن را به عرصه فقه و حقوق کشانده و برای آن موضوع سازی ‌کرده‌است.

طباطبایی زواره‌ای (۱۳۸۹) در پایان نامه کارشناسی ارشد تحت عنوان حقوق اطفال ناشی از تلقیح مصنوعی به گونه‌های باروری مصنوعی و حکم شرعی آن می‌پردازد. مشروعیت موضوع فرزند دار شدن با دخالت عامل سومی به صورت اسپرم بیگانه یا تخمک بیگانه یا رحم بیگانه را با عنایت به آیات، روایات، اصول و قواعد فقهی مورد بررسی قرار می‌دهد.

۱-۵- اهداف تحقیق

– در این تحقیق سعی بر این شده است که اجاره اشخاص در فقه اسلامی مورد بحث قرار گیرد.

– بررسی اجاره اشخاص در حقوق موضوعه ایران از دیگر مباحث موضوع تحقیق می‌باشد.

– اجرت و اجیر و اقسام آن مورد تحلیل واقع گردیده است.

۱-۶- سوالات تحقیق

۱- آیا در فقه و حقوق ایران اجاره اشخاص پیش‌بینی شده است؟

۲- آیا تعهد اجیر تعهد به وسیله است؟

۳- آیا مستاجر باید کالایی را که به اجیر دستور ساخت آن را داده، پس از ساخت از او تحویل بگیرد؟

۱-۷- فرضیات تحقیق

۱- به نظر می‌رسد در حقوق ایران و فقه اسلامی اجاره اشخاص پیش‌بینی شده است.

۲- به نظر می‌رسد در جایی که تعهد اجیر تعهد به وسیله است و به دست آوردن نتیجه کار ضرورتی ندارد.

۳- به نظر می‌رسد مستاجر باید کالایی را که به اجیر دستور ساخت آن را داده، پس از ساخت از او تحویل بگیرد. در صورتی که مستأجر از قبض کالا امتناع کند اجیر می‌تواند کالای مورد نظر را به صندوق دادگستری بسپارد و پس از آن دیگر در برابر مستأجر تعهدی ندارد.

۱-۸- روش تحقیق

در این تحقیق از روش کتابخانه‌ای استفاده شده است. محقق می‌کوشد تا با بهره گرفتن از کتابها و مقالات فارسی مرتبط در این زمینه تا حدود زیادی استفاده کند.

۱-۸- ساختار تحقیق

ساختار تحقیق حاضر متشکل از چهار فصل می‌باشد در فصل کلیات شامل مقدمه، بیان مسئله، اهمیت و ضرورت، سوابق و پیشینه، سوالات، فرضیات و روش تحقیق مورد بحث و بررسی قرار گرفته فصل دوم به بررسی تبیین مفاهیم و اصطلاحات شامل تعریف موضوع اجاره و فصل سوم به مفاهیم حقوقی اجاره اشخاص می‌پردازد. در فصل چهارم انحلال اجاره اشخاص و زوال رابطه حقوقی بیان می‌شود.

فصل دوم:

تبیین مفاهیم و شرایط اجاره

۲-۱- عقد

۲-۱-۱- عقد در لغت

عقد در لغت به معنای بستن دو چیز است به یکدیگر به نوعی که جدا شدن یکی از دیگری سخت و دشوار باشد. مثل گره زدن ریسمان و نخ به ریسمان و نخ دیگری که از هم منفک نگردند و با یکدیگر تلازم و پیوستگی پیدا کنند. از اینرو علمای علم لغت در تعریف لغوی عقد را مقابل حلّ به معنای گشودن به کار برده‌اند.

در لسان العرب جلد دوم صفحه ۲۹۶ تحت ماده «عقد» آمده است: الَعقدْ نقیضُ الحُلِّ و حل و عقده یعنی گشودن و بستن کنایه از انجام دادن امور است و همچنین عقد به معنای بستن ریسمان و بیع و عهد است. عقد در لغت به معنی بستن و گره زدن آمده و جمع آن کلمه «عقود» است.^[۱]

۱-۱-۲- عقد در شرع و اصطلاح حقوقی آن

الف – عنصر قانونی

عنصر قانونی بزه شروع به کلاهبرداری در قانون مجازات عمومی سابق، قسمت اخیر ماده۲۳۸ مصوب سال ۱۳۰۴ بوده است. پس از پیروزی انقلاب اسلامی، مفاد ماده ۲۳۸ قانون مذکور با اندک تغییرات عبارتی، بویژه ‌در مورد میزان مجازات در قالب ماده۱۱۶ قانون مجازات اسلامی ( بخش تعزیرات) پیش‌بینی و مجازات شروع به کلاهبرداری به موجب تبصره ماده مرقوم، پیش‌بینی و مجازات شروع به کلاهبرداری به موجب تبصره ماده مرقوم، تا ۷۴ ضربه شلاق تعیین می گردید. پس از قانون گذار به فکر تشدید مجازات این جرم افتاد و متعاقب آن « قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری» به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و به دلیل ایرادات شورای نگهبان در ۱۵ /۹ / ۱۳۶۷ با اصلاحاتی از تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام گذشت. در ماده یک این قانون و دو تبصره آن مفاد ماده ۱۱۶ قانون تعزیرات و تبصره آن با تغییراتی آورده شده است. در هر حال حاضر عنصر قانونی شروع به کلاهبرداری در حقوق ایران، تبصره ۲ ماده یک قانون تشدید مجازات ….. می‌باشد. البته هر چند در قانون مجازات اسلامی مصوب ۲ /۳ /۱۳۷۵ عنوان فصل یازدهم به ارتشاء و ربا و کلاهبرداری اختصاص یافته ولی در خصوص جرم کلاهبرداری و شروع به آن مطلبی بیان نشده است.^[۵۰]

قبل از توضیح عنصر مادی شروع به کلاهبرداری، ذکر این نکته ضروری است که حرف انجام عمل مجرمانه و با برخورداری از نیت مجرمانه را نمی توان جرم نامید. به عنوان مثال چنان چه شخصی برای مال خویش که در اختیار دیگری است و به وسایل متقلبانه متوسل شود و طرف مقابل بفریبد و مال خویش را از او بگیرد نمی توان او را به عنوان کلاهبردار تحت تعقیب قرار داد و چنان چه اگر موفق به تحصیل مال هم نشود به عنوان شروع به کلاهبرد یایتحت تعقیب قرار نخواهد گرفت. زیرا در این حالت بخشی از عنصر مادی جرم که در مثال فوق ( برئن مال دیگری) است ناقص است . عنصر مادی بزه کلاهبرداری از سه جزء تشکیل یافته است:

الف) رفتار فیزیکی که در قالب انجام فعل مثبت مادی تحقق می‌یابد.

ب)مجموعه شرایط و اوضاع احوالی که وجود یا عدم آن ها از نظر قانون شرط تحقق کند جرم می‌باشد.

ج) نتیجه حاصله از رفتار متهم که باید رایطه علیت با رفتار فیزیکی داشته باشد.

برای تحقق عنصر مادی « شروع به کلاهبرداری» نیاز به جزء سوم « نتیجه حاصله» نمی باشد. زیرا شروع به جرم در واقع یک «جرم ناتمام» می‌باشد. ‌به این معنی که در شروع به کلاهبرداری، متهم قصد ارتکاب آن را نموده و در جهت تحقق بخشیدن به آن تلاش کرده ولی عنصر مادی (بردن مال دیگری) ناتمام مانده و او موفق به اتمام کلاهبرداری نمی شود.^[۵۱]

نتیجه ای که بنا تصریح قانون، حصول آن برای تحقق جرم کلاهبرداری لازم می‌باشد، عبارت از «بردن مال دیگری» است، ‌بنابرین‏ هرگاه کسی با توسل به وسایل متقلبانه نظر دیگری را نسبت به ازدواج با خود جلب کند، یا وارد دانشگاه شود یا مدرک تحصیلی بگیرد یا کسبشهرت نماید یا مال خودش را از چنگ دیگری بیرون آورد یا دیگری را توقیف یا حبس نماید یا با تظاهر به بیماری موفق به گرفتن گواهی از شورای پزشکی و اخذ کارت معافیت از خدمت نظام وظیفه شود یا با بهره گرفتن از یونیفرم قوای مسلح یا جعل کردن یا شبیه ساختن خود به مامورین رسمی و نظایر آن اجازه ورود به مناطق ممنوعه را کسب کند، یا با صحنه سازی خود را همسر زنی جا زده و با او رابطه جنسی برقرار نماید، محکوم کردن و وی به ارتکاب کلاهبرداری ممکن نخواهد بود هرچند که در این گونه موارد ممکن است‌بحران های مدنی (مثل فسخ ازدواج ‌در مورد اول) برای فریب خورده موجود بوده و یا جرایم دیگری غیر از کلاهبرداری بوقوع بپیوندد.^[۵۲]

سوالی که مطرح می شود این است که در مثال های فوق آیا می توان متهم را به عنوان « شروع به کلاهبرداری » تعقیب و مجازات نمود ؟ پاسخ ‌به این سوال منفی است زیرا زیرا همان گونه که ذکر آن رفت مسیر عمل مجرمانه متهم در کلاهبرداری در مرحلهْ حصول نتیجه ( بردن مال دیگری ) قطع می‌گردد ، حال آنکه در نمونه های ذکر شده اصولاً نتایج حاصله ، از مصادیق مال طلقی نشده و مالاً به جهت نقض در عنصر مادی جرم ، توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر ( شروع به کلاهبرداری ) در ما عن فیه مصداق ندارد ، نکته دیگری که در این جا قابل طرح و تأمل بوده این است که آیا صرف تحصیل وجوه ، اموال ، اسناد ، حوالجات ، قبوض ، مفاصا حساب و امثال آن ها از اجزاء عنصر مادی کلاهبرداری محسوب می‌شوند یا این که علاوه بر تحصیل مال ، بردن مال هم ضرورت دارد ؟ حال چنانچه متهم این گام آخر ( یعنی بردن مال ) را بر ندارند تحت کدام یک از عناوین کیفری کلاهبرداری یا شروع به کلاهبرداری مستحق تعقیب خواهد بود ؟ با توجه ‌به این که اسناد ، حوالجات ، قبوض ، مفاصا حساب و نظایر آن ها در واقع و اولاً و با لذات مالیت نداشته بلکه « وسیلهْ تحصیل مال » محسوب می‌گردند و با التفات به اینکه مقنن در ماده ۱ قانون تشدید مجازات ……. پس از اشاره به تحصیل وجوه ، اموال ، اسناد …. بر لزوم « بردن مال دیگری » تأکید ‌کرده‌است . ‌بنابرین‏ پاسخ به سوال مفروض این خواهد بود که حرف تحصیل این ها موجب تحقق بزه کلاهبرداری تام نمی شود بلکه پس از « تحصیل مال » باید مال موضوع کلاهبرداری برده شود والا عمل « شروع به جرم » بسته خواهد بود ^[۵۳]

در این رابطه ذکر این رأی خالی از فایده نیست که یکی از محاکم عمومی شهرستان آمل ، متهمی را که با توسل به مانورهای متقلبانه موفق به تحصیل چکی به مبلغ بیست میلیون ریال از شاکی (قربانی) شده بود به اتهام کلاهبرداری به استناد ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاص و کلاهبرداری علاوه بر رد وجه چک به یک سال حبس و جزای نقدی معادل وجه چک محکوم می کند.^[۵۴]

در راستای تجدید نظر خواهی محکوم علیه ، شعبه ۱۵ دادگاه تجدید نظر استان مازندران ‌به این استدلال که ( متهم « چک تحصیل شده» را به بانک محال علیه نبرده و از طریق « تحصیل چک » وجه آن و مال متعلق به شاکی را وصول نکرده و نتیجه مجرمانه و بردن مال غیر محقق نشده است ) کلاهبرداری را محرز ندانسته و ضمن تغییر عنوان اتهام به « شروع به کلاهبرداری » متهم را به مجازات جرم اخیر الذکر محکوم نموده است. ^[۵۵]

به نظر برخی از حقوق دانان حتی ‌در مورد وجوه ( که اعم از وجه رایج ایران یا ارز خارجی ) و اموال نیز تحصیل آن ها لزوماًً « بردن مال دیگری » نمی باشد ، فرض کنید ، مدیران شرکتی به دروغ با توسل به وسایل متقلبانه به سهام داران وانمود کنند که شرکت برای توسعه فعالیت خود نیازمند پول است ولی پس از اخذ پول از سهام داران آن را صرف بدهی های شرکت نمایند با توجه به عبارت به کار رفته در قانون این مورد از نظر قانون ایران ( برخلاف قانون انگلستان ) کلاهبرداری محسوب نمی شود چرا که علی رغم تحصیل متقلبانه وجوه ، مال دیگری برده نشده بلکه وجوه حاصله در خود شرکت مصرف شده است ^[۵۶]

با در نظر گرفتن این نکته که در شروع به جرم کلاهبرداری نیازی به حصول نتیجه مجرمانه نمی باشد به بررسی سایر اجزاء عنصر مادی این جرم می پردازیم .

اما کنوانسیون ۱۸۵ شورای اروپا در زمینه جرائم مجازی بوداپست (۲۰۰۱)^[۱۰۹] در ماده (۹) خود، با ارائه تعریف کامل‌تری از این پدیده، هرزه‌نگاری کودک را تصاویر و نمایش هرزه‌نگارانه موارد زیر می‌داند:

«- کودک یا فردی که کودک قلمداد می‌شود، در حال انجام عملی جنسی است؛

– تصاویر واقعی وانمود کند که کودکی در حال انجام عمل صریح و آشکار جنسی است.

– تصاویر و نمایش دیداری شامل اطلاعات ذخیره‌شده رایانه‌ای یا الکترونیکی است.»^[۱۱۰]

البته تعاریف دیگری نیز از این پدیده ارائه شده است، اما چنان‌که ملاحظه می‌شود، وجه مشترک تمامی تعاریف ارائه شده، تولید و نمایش تصاویر آشکار عمل جنسی کودکان است. حال با توجه ‌به این مقدمه، می‌خواهیم به وضعیت بحث هرزه‌نگاری کودکان در زمینه‌های مختلف حقیقی و مجازی در قوانین کشورهای مختلف هدف در جای خود بپردازیم که در این راستا، ابتدا ‌در مورد حقوق انگلستان صحبت خواهیم کرد. البته قبل از ادامه سخن باید تأکید کرد که هرزه‌نگاری صرفاً به تصاویر و عکس‌ها و به بیان دیگر به پورنوگرافی دیداری محدود نمی‌شود و اقسام دیگری از جمله پورنوگرافی نوشتاری و شنیداری نیز دارد. اما از آنجا که این موارد در بحث حاضر مصداق ندارد و در جای خود باید بدان پرداخته شود ـ که البته در قسمت تعارض حقوق کودک وحقوق مالکیت ادبی درباره آن بحث شده است ـ، ما فقط به بیان و بررسی پورنوگرافی دیداری (تصاویر و عکس‌ها) می‌پردازیم. ضمناً مطلب دیگری به نام دسترسی کودکان به محتوای هرزه‌نگارانه وجود دارد که در صورت مشاهده مقرراتی در این باره در قوانین کشورها، آن را بیان خواهیم کرد.

همان‌ طور که گفته شد، مسأله سانسور در اکثر اوقات به عنوان حربه‌ای برای محافظت از کودکان به کار گرفته می‌شود. این مسأله در رابطه با مطالبی است که ممکن است کودکان از آن ها به عنوان وسیله بازی یا آموزشی استفاده نمایند. اما از سوی دیگر، استفاده از کودکان در مواردی که قرار است به عنوان آثار عکاسی منتشر شود نیز ممکن است مشمول ضمانت اجراهای ‌محدود کننده حقوق مالکیت فکری باشد. بخش اول از قانون مربوط به شناعت در خصوص کودکان (۱۹۶۰) انگلستان مقرر می‌دارد: «هر فرد که مرتکب عملی با زشتی زیاد با یک کودک یا در حق یک کودک زیر ۱۴ سال شود یا کودکی در این سنین را وادار به انجام چنین عملی با خود یا دیگری کند [مشمول ارتکاب جرم است].»

بخش اول قانون حمایت از کودکان ۱۹۷۸ که کودکان زیر ۱۶ سال را تحت پوشش قرار می‌دهد نیز اعمال زیر را جرم اعلام نموده است:

«الف) گرفتن یک عکس زشت از یک کودک یا اجازه دادن ‌به این کار

ب) توزیع یا نمایش عکس‌های اینچنین زشت

پ) داشتن چنین عکس‌هایی زشت از سوی یک فرد که توسط خود او یا دیگران مورد نظاره قرار گیرد.

ت) انتشار یا فراهم کردن مقدمات انتشار هر نوع آگهی که نشان‌دهنده توزیع یا نمایش چنین عکس‌هایی زشت یا قصد انجام آن از سوی صاحب آگهی است.»

جرم گرفتن عکس منافی عفت، شامل «ساختن» عکس زشت هم می‌شود و واژه ساختن در اینجا شامل کپی کردن از روی علم و آگاهی می‌شود. ‌بنابرین‏ پیاده کردن چنین تصاویری بر روی رایانه یا لوح فشرده و چاپ چنین تصاویری در حکم کپی‌برداری و در نتیجه جرم است. در قانون ۱۹۷۸، عکس به عنصر تشکیل‌دهنده یک فیلم گفته می‌شود. لازم به ذکر است که تعریفی از اصطلاح «زشت» در قانون وجود ندارد. اما آنچه می‌توان از مقررات فوق برداشت کرد این است که زشت به پدیده‌ای اطلاق می‌شود که احساسات مردم عادی را تکان دهد، در آن ها تنفر ایجاد کرده و آن ها را منقلب نماید. چنین به نظر می‌رسد که یک موضوع زشت باید حاوی صحنه‌هایی از هرزگی یا مسائل آشکار جنسی باشد. به عنوان مثال، در سال ۲۰۰۱ شکایتی علیه نمایشگاهی در یک گالری به نام ساتچی در خصوص زشتی عکس‌های نمایشگاه اعلام شد. در این عکس‌ها، پسری در حال ادرار کردن و دختری برهنه در ساحل نمایان بودند. اما ریاست پیگردهای عمومی، عکس‌ها را خالی از عنصر زشتی تشخیص داد، چرا که با توجه به خلاء قانونی و انجام نشدن عمل شنیع با این کودکان، نمی‌توانست تصمیم دیگری بگیرد.^[۱۱۱]

۳- ۲- ۱- ۲- در حقوق آمریکا

۳- ۲- ۱- ۲- ۱- نمایش سینمایی و تلویزیونی فیلم

در ایالات متحده آمریکا، کودکان به وسیله ترکیبی از قوانین دولتی و قواعد صنفی در برابر اثرات نامطلوب و مضر فیلم‌ها حمایت می‌شوند. حاصل جمع حمایت‌های گوناگون، نتیجه تنش و مبارزه به منظور تطبیق و حل مجادله بین دو هدف مشروع و در پاره‌ای از اوقات متناقض است: نخست حمایت و رعایت متمم اول قانون اساسی ایالات متحده آمریکا که دولت فدرال را در توانایی هر گونه عمل اضافی سلطه‌گرانه منع می‌کند و دوم توافق جهانی و عمومی سیاست‌گذاران، صاحبان صنعت و سازندگان فیلم‌ها مبنی بر اینکه کودکان باید مورد حمایت قرار گیرند.

۳- ۲- ۱- ۲- ۱- ۱- حمایت از کودکان در برابر نمایش فیلم‌ها در سینماها و تماشاخانه‌ها

در آمریکا، خود صنعت فیلم‌سازی، مقرراتی را برای توزیع و پخش فیلم در تماشاخانه‌ها وضع ‌کرده‌است. این سیستم به وسیله شرکت بازیگران مرتبط در سه گام اساسی اجراء می‌شود:

در گام نخست، فیلم به اداره طبقه‌بندی و رتبه‌بندی (CARA)^[112] انجمن تصاویر متحرک آمریکا (MPAA)^[113] به منظور رتبه‌بندی از این نظر که هشدارهای احتیاطی را به والدین بدهد، ارسال می‌شود. در گام دوم، اداره طبقه‌بندی مجوزی با اعلام یکی از پنج رتبه زیر را برای فیلم صادر می‌کند:

– G: مناسب برای تمامی مخاطبان؛ تمامی سنین می‌توانند فیلم‌های این رتبه را تماشا کنند. یک فیلم دارای مجوز این رتبه، هیچ کلام سنگین و خارج از نزاکت، برهنگی، صحنه جنسی، خشونت یا هر موضوع دیگری که ممکن است والدین را به واسطه دیده شدن فیلم توسط فرزندانشان بیازارد، در خود ندارد.

– PG: با راهنمایی و همراهی والدین توصیه می‌شود؛ برخی صحنه‌ها ممکن است برای کودکان مناسب نباشد. یک فیلم دارای مجوز این رتبه، به دلیل آن‌که ممکن است حاوی برخی مضامین نه‌چندان مفید برای کودک باشد، باید قبل از تماشا توسط آنان، به وسیله والدین مورد بررسی قرار گیرد.

– PG-13: به شدن برای والدین هشدار دهنده است؛ برخی مضامین برای کودکان زیر ۱۳ سال مناسب نیست. یک فیلم دارای رتبه PG-13 ممکن است در خشونت، برهنگی، مسائل شهوانی و فعالیت‌های مربوط به بزرگسالان یا دیگر موارد، از فیلم‌های رتبه PG فراتر روند.

R: محدود؛ کودکان زیر ۱۷ سال نیازمند مراقبت و مشایعت توسط والدین یا بزرگترها هستند. یک فیلم دارای این رتبه، حاوی فعالیت‌های مخصوص بزرگسالان، خشونت شدید، برهنگی، فعالیت‌های جنسی و سوء مصرف مواد مخدر و دیگر موارد است. کودکان زیر ۱۷ سال مجاز نیستند فیلم‌های رتبه R را بدون مشورت و همراهی والدین تماشا کنند.

NC- 17: افراد ۱۷ ساله و کمتر به‌هیچ وجه مجاز به تماشای این فیلم‌ها نیستند. یک فیلم دارای رتبه NC- 17 الزاماًً دارای مضامین قبیح یا هرزه‌نگارانه نیست، اما شدت استفاده از محتوای خشونت‌آمیز و مسائل جنسی و سوء مصرف مواد مخدر در آن به حدی بالا است که ممکن است برخی والدین به هیچ وجه اجازه تماشای آن را به فرزند خود ندهند.