حال باید دید، چنانچه اعمال اشخاص خصوصی، ارگان و نهادهای متبوع یک کشور، موجب ورود خسارت به اشخاص حقوقی خارجی گردد. دولت متبوع شخص حقوقی متضرر بطرفیت چه کسی باید اقدام به طرح دعوی نماید؟
چنانچه اعمال و اقدامات ناقض حقوق اشخاص خصوصی، ارکان و نهادهای مذبور موجب ورود خسارت به شخص حقوقی گردد، در وصرت وجود شرایط ذیل بدین لحاظ که اعمال و اقدامات مذبور در چهارچوب اعمال دولتی، اعمال گردیده، منتسب به دولت متبوع آن ها بوده، طبیعتاً کشور متبوع شخص حقوقی باید بطرفیت دولت متبوع آن ها به اعمال حمایت دیپلماتیک از شخص متضرر بپردازد.
۱- از جانب دولت متبوع خود عمل نموده باشد (ماده ۸ مسئولیت بینالمللی)[۱۹۴]
۲- به آنان به موجب قانون داخلی کشور، اختیار اعمال عناصری از اقتدارات دولتی داده شده باشد مشروط بر اینکه اقدامات مذبور در آن سمت انجام گرفته باشد، هرچند از حدود صلاحیت خود به موجب قانون داخلی تجاوز نمومده باشند یا تعلیمات و دستورات مورد نظر را زیر پا گذاشته باشند.[۱۹۵](ماده۷و۱۰ مسئولیت بینالمللی)[۱۹۶]
۳- دولت متبوع اقدامات احتیاطی را جهت جلوگیری از وقوع اعمال خلاف حقوق که ناقض قواعد حقوق بین الملل میباشد، معمول ننموده باشد.[۱۹۷]
۴- دولت متبوع آن ها پس از حدوث اعمال خلاف حقوق آن ها در برخورد با آن قصور نموده و با نوعی آن را تأیید یا اداره یا ادامه داده باشد.[۱۹۸]
۵- اشخاص خصوصی، ارکان یا نهادهای غیر دولتی در واقع عناصری از اقتدارات دولتی را در غیاب عناصر دولتی (عدم حضور دولت یا خلاء اقتدارات دولت) و در شرایطی که انجام آن اختیارات موجه بوده و در واقع آن ها بر خود فرض میدانستند، اعمال نموده باشند (ماده۸ مسئولیت بینالمللی).[۱۹۹]
بدیهی است چنانچه اعمال و اقدامات اشخاص، ارگان و نهادهای مذبور نه به عنوان یک مأموریت، کارمند، ارگان یا نهاد دولتی و صرفاً در حیطه فعالیتهای غیر دولتی و خصوصی، موجب ورود خسارت به اشخاص (حقوقی یا حقیقی) گردد. شخص متضرر صرفاً میتواند به مراجع داخلی کشور متبوع آن ها جهت احقاق حق مراجعه نمادید.
در خصوص سازمانهای بینالمللی نیز اعمال و اقدامات ناقض حقوق کارمندان و ارگان مربوط به صورتی منتسب به سازمان بینالمللی است که:
۱- کارکنان بینالمللی سازمان به نام و حساب سازمان، امور محوله را انجام دهند، بدون اینکه از این حیث به عنوان شخص حقوقی مطرح باشد. بعبراتی نه به صورت مستقل و در سمت شخصی خود بلکه در اهلیت رسمی[۲۰۰] عمل نموده باشند.[۲۰۱]
بدیهی است تعیین مصادیق اعمال رسمی یا غیر رسمی در هر مورد خاص و با توجه به اوضاع و احوال و شرایط موجود از حیث نوع و ماهیت محوله، زمان انجام فعل ادعایی، ادعای سازمان در برخورداری مأمور ذیربط از مصونیت در قبال آن عمل، منتفع واقعی آن عمل و… صورت می پذیرد.
۲- از لحاظ عامل زمان، فعل یا ترک فعل ادعایی باید در حین انجام مأموریت سازمانی و فعالیت شغلی صورت پذیرفته باشد.
۳- عامل فعل و ترک فعل ذیربط (حسب مورد ارگان و یا کارکنان سازمان بینالمللی) در حیطه اختیارات و صلاحیت معینه عمل نموده باشد.
در خصوص امکان انتساب اعمال خارج از حدود اختیارات ارگان به سازمان رویه و اسناد بینالمللی موجود پاسخ قاطعی نمی دهد. دکترین نیز در این خصوص مواضع متفاوتی را اتخاذ نموده اند، هرچند پذیرش این موضوع نیز منطقی به نظر میرسد، بدین لحاظ است که: اولاً ترفندی جهت گریز از مسئولیت بهب هانه اعمال خارج از حیطه صلاحیت باقی نمی ماند. ثانیاًً، سازمان تشویق به ایجاد ساز و کارهای مناسب جهت نظارت و کنترل فعالیتهای ارگان خود میگردد و بدین طریق احتمال تجاوز از حدود اختیارات تقلیل مییابد.
در مورد نهادهای جامعه اروپایی این مسئله مورد پذیرش قرار گرفته است.[۲۰۲]
مبحث سوم- موضوع حمایت دیپلماتیک
حمایت دیپلماتیک، به مجموعه اقداماتی که یک دولت با رعایت قواعد حقوق بین الملل نزد تابعی از حقوق بین الملل (دولت یا یک سازمان بین الملل) به منظور حمایت، جبران و ترمیم خسارات وارده به تبعه متضرر خود (شخص حقوقی یا حقیقی) ناشی از نقض قاعده حقوقی توسط آن تابع بعمل می آورد، اطلاق میگردد.
بنابرین حمایت دیپلماتیک، تأسیس و موضوعی جهت حمایت از شخص متضرر و اثر بخشیدن به مسئولیت بینالمللی تابعی از حقوق بین الملل است که نقض قواعد حقوقی توسط آن تابع موجب ورود خسارت به شخص شده است. اما آنچه که قابل ذکر است:
اولاً) از آنجایی که اصولاً تحقق مسئولیت بینالمللی و آثار آن ناظر به به روابط دولت ها با یکدیگر، دولت ها با سازمان های بین الملی و سازمان های بینالمللی نسبت به یکدیگر میباشد. و برای مثال ممکن است اقدامات ناقض حقوق بین الملل یک کشور یا سازمانی بینالمللی موجب ورود خسارت به اتباع یک کشور یا کارگزاران یک سازمان بینالمللی گردد. بنابرین حمایت نیز حسب مورد دربرگیرنده اقدامات حمایتی یک دولت نزد دولت دیگر و یا یک سازمان بینالمللی و اقدامات سازمانهای بینالمللی نزدیک دولت و نزد سازمان بینالمللی دیگر، جهت جبران و ترمیم خسارت وارده میباشد. بدین ترتیب با انحصار حمایت به دولت، این تأسیس از اقدامات حمایتی که توسط سازمانی بینالمللی در جهت حمایت از کارگزاران خود صورت می پذیرد، بلحاظ فقدان علقه تابعیت و روابط تابع و متبوعی عنوان خاصی از حمایت «حمایت شغلی»[۲۰۳] پیدا می کند که ماهیتاً هیچ تفاوتی با حمایت یک کشور نسبت به تبعه متضررش ندارد.[۲۰۴]
ثانیاًً) حمایت دیپلماتیک صرفاً در معنای مضیق آن مد نظر میباشد و اقدامات حمایتی نظیر اقدامات دیپلماتیک یا کنسولی یک دولت جهت انعقاد قرارداد یا کسب امتیاز جهت اتباع خود از دولت میزبان و یا ترتیبات مربوط به دفاع حقوقی جهت اتباعی که در کشور خارجی تحت تعقیب قرار گرفته اند در چهارچوب حمایت مذبور نمی گنجد.[۲۰۵] اساساً قلمرو حمایت دیپلماتیک روی نتایجی که عمل ناقض حقوق بین الملل سبب ورود خسارت غیر مستقیم به کشور میگردد، تمرکز پیدا می کند. بنابرین خسارت می بایست به صورت غیر مستقیم (ناشی از نقض حقوق اشخاص حقوقی یا حقیقی) به دولت وارد گردد که بحث حمایت دیپلماتیک مطرح گردد.[۲۰۶]
ثالثاً) مجموعه اقداماتی که دولت متبوع در جهت حمایت و جبران خسارت وارده به شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک معمول می کند، ضامل حمایت از دعاوی و مراجعه به مراجع رسیدگی بینالمللی (داوری، قضایی) نیز میگردد که ممکن است مسبوق به اقدامات سیاسی باشد. بنابرین هرچند اعمال حمایت دیپلماتیک همان طور که بررسی خواهد شد در دو مرحله صورت می پذیرد، اما این دو مرحله مفهوم واحدی را تشخیص میدهند.[۲۰۷]
ماهیت عمل (اقدام) حمایت دیپلماتیک
در گذشته کلیه اقداماتی که در راستای اعمال حمایت دیپلماتیک صورت می پذیرد، مربوط به صلاحیت انحصاری دولت ها بود. دولت متبوع شخص متضرر در اعطا یا عدم اعطای حمایت دیپلماتیک دارای اختیارات مطلق بود.
چنین وضعیتی جهت شخص متضرر ناعادلانه به نظر می رسید و راه حل این موضوع را نیز نمی توانست در نظام بینالمللی بیابد.