حال به اولین شق سقوط اعتبار اذن ولی می پردازیم . در صورتی که ولی ازا ختیار خویش سوء استفاده کند و بدون دلیل یا دلیلی غیر موجه ( مثلاً : بگوید داماد حتماً باید فلان اتومبیل یا فلان مدرک تحصیلی را داشته باشد ) از ازدواج دختر باکره با همسر مناسب و شایسته او جلوگیری میکند دیگر وجهی برای بقای اعتبار اذن او باقی نمی ماند و دختر میتواند با معرفی کامل مرد مورد علاقه اش به دادگاه نسبت به ثبت ازدواج اقدام کند در صورتی که پدر یا جد پدری غایب بوده و به آن ها دسترسی نباشد طبق ماده ۱۰۴۲ قانون مدنی و نظر فقهای امامیه دختری میتواند بدون نیاز به اذن ولی با همسر شایسته و همتای خود ازدواج کند حال باید دید مفهوم (. . . پدر یا جد پدری غایب بوده . . . ) چیست ؟ یعنی منظور از غایب مفهوم معرفی آن است ( یعنی پدر یا جد پدری در دسترس نباشد ) یا اینکه منظور از غایب ذکر شده همان غایب مفقودالاثر است در یعنی مفهوم ماده ۱۰۱۱۱ قانون مدنی که عبارت است از « غائب مفقود الاثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد » که با توجه به صراحت بیان مقنن دروضع ماده ۱۰۴۴ قانون مدنی که عبارت است از ( . . . پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشد و استیذان از آن ها نیز عادتاً غیر ممکن بوده . . . ) به نظر نمی رسد منظور قانونگذار غایب مفقود الاثر باشد و از ماده این طور استنباط می شود که مثلاً : پدر دختری ( باکره ) محکوم به حبس است و در زندان سپری میکند و نمی تواند در عقد نکاح دختر خویش حاضر و رضایت خویش را ابراز کند و مثلاً : پدر دختر خانم در سفری تجاری در خارج از کشور است وامکان حضور وی در عقد نکاح دخترش و ابراز رضایت میسر نیست و مصادیقی از این قسم .
حجر یا فوت ولی ( پدر یا جد پدری )
قانون مدنی به سقوط اعتبار اذن ولی در صورت حجر یا فوت او اشاره نکرده است اما تا بیش از اصلاح ماده ۱۰۴۴ قانون مدنی بصراحت سقوط اعبتار اذن ولی را در مورد حجر بیان می کرد این ماده با اشاره به ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی اینطور تنظیم شده بود که : « در مورد ماده قبل اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری دختر به علتی تحت قیمومیت باشد اجازه قیم او لازم نخواهدبود » .
در اصلاحیه ماده ۱۰۴۴ و با توجه به مبانی مسلم فقهی این ماده باید به گونه ای تغییر می یافت که محجور بودن ولی وعدم دسترسی به وی هر دو از موارد سقوط اعتبار اذن ولی در مورد نکاح دختر باکره تعیین میگردد اما متاسفانه قانونگذار مورد محجور بودن ولی را حذف کرده و مسئله عدم دسترسی به ولی را جایگزین آن کرده با این حال در سقوط اعتبار اذن ولی به هنگام حجر یا فوت او تردیدی وجود ندارد از این رو نویسندگان حقوقی پیش از اصلاح با توجه به سابقهفقهی حکم این موضوع را استنباط میکردند اصول و قواعد حاکم بر قانونمدنی آرای فقیها امامیه و وحدت ملاک با موضوع ماده ۱۰۴۴ این نظر را
تأیید میکند .
اگر پدر یا جد پدری به علتی محجور و تحت قیمومیت باشد اذن شخص دیگری مانند قیم او لازم نمی باشد اما طبق قانون محجورین بر چهار قسم اند که عبارتند از :
سفیه
صغیر
جنون
تاجر ورشکسته که به تفکیک به شرح و تفسیر هر یک خواهیم پرداخت .
طبق ماده ۱۲۱۴ قانون مدنی معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولی یا قیم او اعم از اینکه این اجازه قبلاً داده شده باشد یا بعد از انجام عمل .
معذالک مشکلات بلاعوض از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است ( که از نظر قانون افرادی را که قادر به اداره اموال خویش نیستند و به عبارت دیگر صلاح خویش را تشخیص نمی دهند و دست به معاملات غیر عاقلانه میزنند ، اصطلاحاً سفیه میگویند ) اما طبق ماده فوق اولاً سفیه کسی است که فقط در امور مالی و اقتصادی محجور است یعنی سفیه در امور غیر مالی هم میتواند مستقلاً تصمیم بگیرد و هم اینکه میتواند ولی یا قیم دیگری هم باشد . دوماً سفیه طبق ماده ۱۲۱۴ قانون مدنی فقط در امور مالی خودش نیاز به تنفیذ قیم وی دارد. اما اینکه آیا سفیه میتواند نماینده ، قیم و یا
ولی دیگری در امور مالی او باشد یا خیر ؟ این بحث اختلافی است بعضی از علماء حقوق با این استدلال که سفیه که در امور مالی خود نمی تواند دخل و تصرف کند و نیاز به تنفیذ ولی یا قیم خویش دارد به طریق اولی هم نمی تواند نماینده ، قیم و یا ولی دیگری در امور مالی او باشد . اما عده ای دیگر از علماء حقوق نیز با این استناد که طبق نص صریح قانون سفیه فقط و فقط در امور مالی خویش نیاز به تنفیذ قیم دارد نه در امور مالی دیگران یعنی سفیه فقط دخل و تصرفش در امور مالی خودش غیر نافذ است اما دخل وتصرف وی در امور مالی غیر فاقد چنین وضعی است.بنابرین شخص سفیه میتواند به عنوان وکیل قیم و نماینده دیگری در امور مالی وی تصرف داشته باشند . اما با این استدلال شخصی که در امور مالی خودش دارای قیم یا وکیل نماینده سفیه است اگر از عمل نماینده و یا وکیل متضرر شد تکلیف وی چیست ؟ در اینجا این طور استدلال میکنند که شخصی که اموال خود را به دست سفیه سپرد ، یا اینکه وی را نماینده یا وکیل خود در امور مالی خویش کردهاست در صورت تضرر اقدام علیه خود کردهاست. که به نظر حقیر استدلال اول با قواعد حقوقی سازگارتر است زیرا اگر از بحث وکالت سفیه بگذریم در مورد ولی یک شخص صغیر که مولی علیه فردی سفیه است مسئله چگونه است مثلاً : شاید پدر شخص صغیر که در عین حال ولی وی نیز است سفیه باشد و با استدلال مذکور در صفحه قبل واستناد به ماده ۱۲۱۴ قانون مدنی هم ولایت وی بر فرزند صغیر خود در امور مالی صحیح باشد حال در صورت دخل وتصرف پدر ( سفیه ) و به سبب این فصل و تصرف وارد آمدن زیان ومتضرر شدن فرزند صغیرش آیا بازهم می توان اینطور این موضوع را توجیح کرد که بگویم فرزند صغیر اقدام علیه خود کردهاست ؟ آیا اصلاً شخص صغیر در انتخاب ولی خود صاحب اختیار است که بتوان او را مسئول زیان دارد، به خود دانست ؟
اما با توجه به سفیه و اوصافی که راجع به آن گذشت . می توان اینطور نتیجه گرفت که اذن فرد سفیه معتبر در نکاح دختر باکره اش است . پس اگر فردی سفیه باشد دختر باکره وی نمی تواند با این استدلال که پدرش محجور است و طبق ماده ۱۰۴۴ قانون مدنی اعتبار اذن وی ( سفیه ) ساقط است . نمی تواند از پدرش اذن نگیرد چون ماده ۱۰۴۴ شامل سفیه نخواهد شد.
صغّار جمع صغیر است که در اصطلاح حقوقی به شخصی اطلاق می شود که از لحاظ سن ، به رشد جسمانی و روحی لازم برای شروع زندگی اجتماعی نرسیده باشد که به موجب تبصره یک ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی « سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است » که با توجه به نص و مفهوم ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی اصلاً این امر محلی از اعراب ندارد زیرا پسری که کمتر از ۱۵ سال دارد اصلاً قدرت و توانایی تولید مثل و بچه دارشدن را ندارد چه برسد به اینکه شخص صغیری که کمتر از ۱۵ سال سن دارد صاحب اولاد دخترشود و دختر باکره وی هم در شرف عقد نکاح باشد و فرد صغیر بخواهد