گفتار سوم : تملیک تدریجی دربیع مال آینده به صورت عین سفارشی(خاص مشتری)

برخی از حقوق ‌دانان براین عقیده اند که انتقال مالکیت دربیع مال آینده در حقوق ایران از تاریخ تشخیص مبیع خواهد بود^[۲۳۹] ؛ اما با توجه به مطالبی که پیش از این بیان نمودیم ، باید دربیع اثمار و بیع مصنوعات بشری قائل به تفکیک شد فلذا در ادامه و در ذیل دو بند به بررسی و مطالعه موضوع خواهیم پرداخت.

بند نخست : انتقال مالکیت دربیع اثمار

در خصوص انتقال مالکیت ‌در محصولات کشاورزی و اثمار؛ که مبیع ، ثمره بعداز ظهور و بدو صلاح بوده و به اصطلاح حاصل نماشده است ؛ بنظر می‌رسد که با توجه به تملیکی بودن عقد بیع درفقه امامیه و قانون مدنی ایران میتوان گفت ؛ انتقال مالکیت همزمان ‌با عقد صورت می‌گیرد ، امادرفرض صحت بیع اثمار قبل از ظهور و بدو صلاح ؛ باید گفت مالکیت به معنی ایجاد حق عینی ؛ قابل انتقال نیست وچنانچه عقد بیع را در این مورد صحیح و نیز تملیکی تلقی نمائیم ؛ درحقیقت باید معنی اعم مالکیت راکه سلطه و مالکیت ‌بر قابلیت خاصی ازمال متعلق به فروشنده است را درنظر بگیریم و به عبارت بهتر ؛ سلطه و مالکیت برمبیع (ثمره آینده) به تبع سلطه بربوته ، درخت ، مزرعه یاباغ خاصی است و حق عینی بر مبیع بعد ازظهورو بدو صلاح قابل تصور می‌باشد.

بنددوم : انتقال مالکیت دربیع مصنوعات بشری

در خصوص انتقال مالکیت دربیع مصنوعات بشری باید گفت که این مورد ؛ درمال منقول و غیرمنقول(همچون آپارتمان ساخته نشده) دارای مباحث متفاوتی است فلذا به همین جهت در دو بخش بعدی ؛ ابتدا به بررسی انتقال مالکیت دربیع مال آینده منقول و سپس انتقال مالکیت در بیع مال آینده غیرمنقول (آپارتمان ساخته نشده) خواهیم پرداخت.

الف) انتقال مالکیت دربیع مال آینده منقول

در برخی موارد ؛ مبیع صرفاً برای خریدار ساخته می شود و درحقیقت عین سفارشی مالی ممکن الوجود درآینده می‌باشد که انحصار به خریدار دارد و درپاره ای موارد دیگر ، سازنده ای که کالا را دردست تولید دارد ؛ صنعتگری است که سفارش‌های متعدد از خریداران خود دریافت کرده و کالا را به صورت کلی و به اصطلاح تولیدکنندگان به طور عمده درخط تولید تهیه می‌کند.

درباره مورد اول که مبیع صرفاً به سفارش خریدار و به صورت انحصاری برای او ساخته می شود باید گفت ؛ بی شک با اتمام ساخت ، مبیع مشخص و معین شده است و لذا میتوان گفت که مالکیت در این لحظه نسبت به کل مبیع منتقل شده است ، چراکه در حقیقت هنگامی که مبیع عین مختص خریدار است ؛ تسلیم و تسلم نقشی درانتقال مالکیت ندارد و آن زمان که ساخت مورد معامله تمام شده است ؛ مبیع عین معین شده و متعلق به خریدار است و فروشنده حق تصرف حقوقی در آن را نخواهد داشت.

اما در خصوص اینکه آیا با تهیه یا نصب هر قطعه ؛ مالکیت آن به خریدار منتقل خواهدشد یا خیر ، باید گفت که اگرطرفین ‌به این امر تصریح کرده باشند ؛ انتقال مالکیت با تهیه یا نصب هرقطعه خواهد بود ، اما درصورت سکوت طرفین میتوان اینگونه گفت که تا آخرین جزء مبیع تهیه یا به آن اضافه نشود ؛ عنوان مبیع کامل در این مورد صادق نخواهد بود و لذا بنظر می‌رسد که با توجه به قصد ضمنی طرفین ؛ درسفارش عین منحصر به خریدار ؛ میتوان گفت هر جزء تهیه یا تعبیه شده در مبیع ، به قصد تعلق به بیع و تملیک به خریدار تهیه و ضمیمه مبیع می‌گردد و خریدار نیز همین قصد ضمنی را دارد ؛ اما درعین حال باید گفت که این انتقال مالکیت نمیتواند مانع ساخت وساز بایع گردد و تاساخت مبیع خاتمه نیابد ؛ قصد ضمنی براین است که فروشنده اختیار تصرف و ساخت و تکمیل آن را دارد و لذا خریدارحق تصرف منجر به ممانعت فروشنده را نخواهد داشت ؛ در نتیجه بنظر می‌رسد که باید بین تهیه کالا و نصب قطعات نیز قائل به تمایز گردید چراکه بانصب هرقطعه ؛ آن قطعه به ‌عنوان جزیی ازمبیع معین شده و چون مبیع منحصر و مختص مشتری است به خریدار اختصاص خواهد یافت.

ب) انتقال مالکیت دربیع مال آینده غیرمنقول (آپارتمان ساخته نشده)

عده ای براین عقیده اند که برخلاف آنچه بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی ایران درتمام اقسام بیع ‌و ازجمله دربیع آپارتمان ساخته نشده ؛ الزاماً انتقال مالکیت همزمان با بیع و ایجاب و قبول نیست ، بلکه باتشخیص مبیع صورت می‌گیرد وتشخیص مبیع نیز همیشه بر یک منوال نیست.

به دیگر سخن فرض موجه درانتقال آپارتمانی که درآینده ساخته می شود ؛ آن است که دوطرف سبب رابه گونه ای می‌سازند که تملیک پس از وجود انجام گیرد ، به همین جهت حق مالکیت پس ازایجاد انتقال می‌یابد وتملیک درزمانی صورت می گیردکه مبیع موجود است ومبیع چیزی میان معین وکلی است ؛ اما باساخته شدن آپارتمان ، مبیع وجود خارجی ومعین پیدا می‌کند وسببی که فراهم آمده است ؛ درتملیک آن مؤثر می شود و خودبه خود به خریدارتعلق می‌یابد و لذا براین اساس ؛ پس ازپایان کار ، عین آنچه ساخته شده به ملکیت خریداردرمی آید و او می تواندبه این حق عینی دربرابرطلبکاران فروشنده استناد کند^[۲۴۰].

اینگونه بنظر می‌رسد که دربیع مال آینده غیرمنقول (آپارتمان ساخته نشده) ؛ درزمان انجام معامله ، فروشنده هسته اولیه مبیع که عبارت از زمین یا حداقل فضای ایجاد اعیانی است را مالک می‌باشد وبیع به صورت معدوم ممکن الوجود به تبع سلطه یا مالکیت موجود صورت می گیردو خریداربابیع ؛ سلطه ‌و مالکیت و حق عینی نسبت به فضای آپارتمانی موردمعامله ‌و عرصه آن به قدرالسهم واحداختصاصی خود ‌را کسب می‌کند وباتوجه به اینکه واحدآپارتمان ؛ مختص او ساخته می شود باساخت هرجزء ازواحد موردمعامله ، حق عینی نسبت به آن جزء هم برای خریدارایجاد می شود.

به ‌دیگر سخن ؛ نظربه اینکه دربیع غیرمنقول ساخته نشده (برخلاف بیع مال آینده منقول یعنی عقداستصناع) به تبع سلطه یامالکیت فروشنده برزمین و فضای آپارتمان ، سلطه ومالکیتی برای خریدارنسبت به قسمت موجود این مبیع متصوراست ؛ باوقوع عقد میتوان به نوعی قائل به حق عینی برای خریدارشد و هنگامی که شرط تملیک تدریجی در حقوق ایران پذیرفته شده ونافذ است و تعلیق تملیک آپارتمان به ساخته شدن مورد پذیرش است ، دلیلی وجود ندارد که آن را در ساخته شدن بخشی از ‌آپارتمان‌های نیمه ساخته نپذیریم.^[۲۴۱]

ج) انتقال مالکیت درقانون پیش فروش ساختمان

ماده ۱ قانون پیش فروش ساختمان^[۲۴۲] مقرر داشته است که : «هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن، مالک رسمی زمین (پیش‌فروشنده) متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش‌خریدار) درآید از نظر مقررات این قانون « قرارداد پیش‌فروش ساختمان» محسوب می‌شود.»

طبق این ماده ؛ پیش فروشنده ممکن است دربرابر پیش خریدار متعهد به احداث ساختمان ‌از ابتدا یا تکمیل ساختمان نیمه ساز درزمین معین شود و نیز ممکن است اینگونه توافق شود که واحد مورد معامله ‌از ابتدا یا درحین احداث وتکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت پیش خریدار درآید و درحقیقت توافق براینکه از ‌ابتدا به مالکیت خریدار درآید ؛ به معنای مالکیت ‌بر فضای آپارتمان و به قدرالسهم از زمین خواهد بود.