در کشورهایی که مسئولیت مطلق پذیرفته شده نیز این شرط وجود دارد و پذیرش تئوری مسئولیت مطلق بر نفوذ این شرط اثر نگذاشته است. برای مثال در نظام حقوقی آمریکا که تئوری مسئولیت مطلق حاکم است، «جایی که خطر و یا احتمال خطر به طور کلی معلوم است، هیچ وظیفه‌ای مبنی بر اخطار دادن وجود ندارد.» (Clark,1989,P.85)

آشکار بودن خطر مفهومی نسبی است. گاه ممکن است خطری که برای اشخاص عادی پنهان است برای اشخاص حرفه‌ای که «واسطه میان سازنده و آخرین مصرف‌کننده‌اند» (Emanuel,1999,P.349) و خود نحوه­ استفاده از کالا و خطرات ناشی از آن را می‌دانند آشکار و اخطاری نیاز نباشد. همچنین در صورتی که مخاطب کالایی صرفاً اشخاص حرفه‌ای باشند و این مطلب تصریح شده باشد و عرضه‌کننده خطرات لازم الاخطار جهت اشخاص حرفه‌ای را ارائه نموده باشد، وی در مقابل اشخاص عادی در خصوص خطراتی که اخطار آن‌ ها برای اشخاص حرفه‌ای ضرورتی نداشته، مسئولیتی ندارد.

۴-۱-۳-۴- شیوه­ اطلاع‌رسانی

اطلاع‌رسانی می‌تواند از روش‌های گوناگونی صورت پذیرد از جمله تنظیم و ارائه بروشور و کتابچه، الصاق برچسب روی کالا، درج بر روی کالا یا بسته‌بندی آن و دیگر روش‌ها. ماده ۵ قانون حمایت از حقوق مصرف‌کنندگان مصوب ۱۳۸۸^[۲۰] فقط به روش ارائه­ اطلاعات راجع به قیمت کالا (از طریق الصاق برچسب یا نصب تابلو) پرداخته و ‌در مورد روش ارائه­ سایر اطلاعات سکوت نموده است و صرفاً در بند ۳ ماده ۳ مقرر نموده: «عرضه‌کنندگان مکلف‌اند نمونه کالاهای موجود در انبار را جهت فروش در معرض دید مصرف‌کنندگان قرار دهند و چنانچه امکان نمایش آن‌ ها در فروشگاه وجود ندارد، باید مشخصات کامل کالا را به اطلاع مصرف‌کنندگان برسانند.» قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی مصوب ۱۳۶۷ در ماده ۳۴^[۲۱] کلیه تولیدکنندگان را موظف نموده برچسب اطلاعاتی بر روی کلیه محصولات و فرآورده‌های تولیدی خود الصاق نمایند و شماره­ پروانه­ی ساخت و‌ مهلت اعتبار مصرف (تاریخ مصرف) را نیز روی محصولات، حسب مورد، درج نمایند. ماده ۱۱ قانون مواد خوردنی و آشامیدنی و آرایشی و بهداشتی مصوب ۱۳۴۶ مقرر داشته که :«در مؤسسات داخلی که نوع آن ها از طرف وزارت بهداری معین و صورت آن منتشر می‌گردد صاحبان آن ها مکلفند طبق دستور وزارت‌ بهداری مشخصات لازم را ‌در مورد هر نوع فرآورده به خط فارسی خوانا روی بسته‌بندی یا ظرف محتوی جنس قید نمایند.» قانون نظام صنفی کشور مصوب ۱۳۸۲ نیز در ماده ۱۵ مقرر نموده: «افراد صنفی عرضه­کننده­ کالاها و خدمات مکلفند با الصاق برچسب ‌روی کالا، یا نصب تابلو در محل کسب یا حرفه، قیمت واحد کالا یا دستمزد خدمت را ‌به ‌طور روشن و مکتوب و به گونه‌ای که برای همگان قابل رؤیت باشد، اعلام کنند.» قانون تجارت الکترونیکی در مواد ۳۳ و ۳۴^[۲۲] به بیان اطلاعاتی که لازم است مورد اطلاع‌رسانی قرار گیرند پرداخته و سپس در ماده ۳۵ مقرر کرده: «اطلاعات اعلامی و تأییدیه­ اطلاعات اعلامی به مصرف کننده باید در‌واسطی با دوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در‌مدت معین و ‌بر اساس لزوم حسن نیت در معاملات و از جمله ضرورت رعایت افراد ناتوان‌ و کودکان ارائه شود.

با توجه به موارد مذکور و با توجه به اینکه هدف اطلاع‌رسانی این است که مصرف‌کننده از آن مطلع گردد می‌توان گفت: اطلاع‌رسانی باید در درجه­ اول به همراه کالا عرضه و حتی‌الامکان روی کالا و در معرض دید و توجه مصرف‌کننده، درج یا نصب و به زبان رسمی و حتی محلی مصرف‌کنندگان و به صورت کامل، واضح و قابل درک برای عموم آنان درج گردد تا به اطلاع آخرین مصرف‌کننده نیز برسد. به عنوان مثال «اگر کالا، قرص‌هایی دارویی درون بطری شیشه‌ای است باید هشدار را بر روی خود بطری برچسب کنند و کافی نیست که هشدار را بر روی کاغذی جداگانه بنویسند و داخل قوطی حاوی بطری بگذارند.» (جعفری‌تبار، ۱۳۸۹: ۱۳۲-۱۳۱) احراز صحت و کفایت شیوه­ اطلاع‌رسانی، مانند هر امر موضوعی دیگر بر عهده قاضی دادگاه است.

۴-۱-۳-۵- نتیجه­ اطلاع‌رسانی

پس ‌ازآن که عرضه‌کننده اطلاعات لازم را با رعایت شرایط مذکور، به اطلاع مصرف‌کننده رساند، طبیعی است که انتظار داشته باشد اطلاعات ارائه شده مورد توجه مصرف‌کنندگان قرار گیرند؛ ‌بنابرین‏ چنانچه در اثر عدم توجه به اطلاعات ارائه شده، خساراتی وارد آید، عرضه‌کننده مسئولیتی ندارد زیرا «عدم توجه به اطلاعات ارائه شده رابطه سببیت بین فعل عرضه‌کننده و خسارات را منتفی می‌کند و زیان‌دیده علیه خود اقدام نموده است.» (traynor,1965,P.372) در فقه امامیه نیز قاعده­ تحذیر مفید این مطلب است. (حلی، ۱۴۰۸: ۳۸۴) قاعده‌ای که بیان می‌دارد: «اگر کسی قبل از انجام دادن کاری هشدار دهد، ولی شنونده به هشدار او توجه نکند و به علت آن کار جنایتی به وجود آید، هشداردهنده مسئولیتی نخواهد داشت.»(محقق داماد،۱۳۸۵: ۲۳۵) در زمان امام علی (ع) گروهی از کودکان مشغول گردو بازی بودند. هنگامی که یکی از آنان گردویی را به سمت دوستش پرتاب کرد، گردو به دندانش برخورد کرد و آن را شکست. مرافعه را نزد امام علی (ع) بردند و کودک پرتاب‌کننده گردو، شاهد آورد که قبل از پرتاب گردو، به دوستش هشدار داده و گفته است «حذار حذار» (حذار=مواظب باش). امام علی (ع) حکم به قصاص پرتاب‌کننده گردو نداده و می‌فرمایند: «قد اعذر من حذر». (عاملی،۱۴۰۳ ج ۱۹: ۵۰) هر چند قاعده­ تحذیر در فقه بیشتر ‌در مورد تیراندازی به کار رفته (محقق داماد،۱۳۸۵: ۲۳۶) ولی با توجه به اینکه تیراندازی در این موضوع، خصوصیتی ندارد می‌توان در سایر موارد از جمله اخطار نسبت به خطرات استعمال کالا، از قاعده­ تحذیر استفاده نمود.

۴-۱-۳-۶- موارد عدم مسئولیت در فرض عدم اطلاع‌رسانی

هر چند تولیدکنندگان و فروشندگان متعهد به ارائه­ اطلاعات و اخطارهای لازم در خصوص کالای خود هستند و در غیر این صورت، اصولاً مسئول جبران خسارات ناشی از آن خواهند بود، لیکن در شرایطی عدم ارائه­ اطلاعات موجب مسئولیت آن‌ ها نمی‌گردد. در ادامه به معرفی این موارد پرداخته می­ شود.

۴-۱-۳-۶-۱- استفاده­ نادرست غیر قابل‌ پیش‌بینی از کالا

در زمینه راهبردهای ذهنی برای کیفیت زندگی، دو عرف متفاوت وجود دارد. لذت گرا^[۴۱] و سعادت گرا^[۴۲]. لذت گرا بر بزرگ منشی افراد تأکید می‌کند. و به مسایلی همچون آزادی فردی، صیانت نفس، اصلاح نفس توجه دارد. این عرف خصوصاًً با بهزیستی ذهنی، در ساختار کیفیت زندگی افراد در ارتباط است.

و نقطه­ شروعی است برای روان شناسی لذت گرا. اما تئوری سعادت­گرا به عقب‌تر برمی‌گردد، به نظریه ارسطویی و معتقد است «زندگی نیک» یا همان کیفیت زندگی مطلوب، اعتدال فرد و عدل و درک از خود و به فعلیت رساندن بالقوه ها و توانمندی‌های بشر است. در این جا بهزیستی، برحسب میزانی که یک فرد در زندگی در حال پیشرفت است و یا کاملاً کارآمد عمل می‌کند، تعریف شده است(رایان^[۴۳] و دسی^[۴۴]، ۲۰۰۱).

دینر و سو در این عرف، تعلیمات سنت آکویناس را در زمینه ی اهمیت خصلت نیکو و رستگاری فردی را نیز به حساب می‌آورند و شجره نامه این مکتب فکری را تا زمان کنفوسیوس که برتحصیل علم ، دانش و وظایف تأکید می‌کرد، دنبال می‌کنند (فیلیپس، ۲۰۰۶).

رایان و دسی (۲۰۰۱) اظهار می‌کنند که مبنای فلسفی رهنمودهای سعادت گرا / لذت گرایی، جستجو ارزش‌های والا می‌باشد. و اشاره می‌کنند که رضایت و شادی، همواره با بهزیستی یکسان نبوده و حتی الزاماًً با آن رابطه ندارد. واعتقاد دارند همانند درمان مبتنی برکیفیت زندگی (QOLT) لذت و خوشی، زمانی اتفاق می‌افتد که اغلب فعالیت‌های روزانه‌ فرد با ارزش های مؤثر وی واقعاً مطابقت داشته باشد. و یا به طور کلی این فعالیت‌ها، کاملاً ذهن آنان را به خود مشغول داشته باشد. نوعی « حالت شخصی» که به میزان زیادی، با رشد و پیشرفت شخصی و بالفعل سازی پتانسیل‌های حقیقی شخص مرتبط است. این نظریات به تئوری گریفن^[۴۵] (۱۹۹۸) شباهت فراوانی دارد،که برارزش های مهم در کیفیت زندگی تأکید دارد (فیلیپس، ۲۰۰۶).

کیز^[۴۶] و رایف^[۴۷]، ساختاری از بهزیستی ذهنی را معرفی می‌کنند که به شش جنبه از بالفعل سازی بشر، درچهارچوب یک فرهنگ مشابه، اشاره دارد: استقلال، رشد شخصی، پذیرش خود، هدف زندگی، مهارت، وابستگی‌های مثبت (فیلیپس،۲۰۰۶).

رایان و دسی (۲۰۰۱)” تئوری خودمختاری(آزادی اراده)” را بسط و توسعه می‌دهند، که سعی در مشخص کردن مفهوم « به فعلیت رساندن خود» و چگونگی تحقق آن را دارد. این تئوری، سه نیاز اساسی روانی را مسلم می‌دارد: استقلال، توانایی، وابستگی. رایان و دسی (۲۰۰۱) معتقد هستند، بهزیستی هم دارای جنبه‌های لذت گرا، هم جنبه‌های سعادت گرا می‌باشد وکیفیت زندگی را این گونه تعریف

می‌کنند: کیفیت زندگی، درک اشخاص است از موقعیت‌هایشان در زندگی، در بافت فرهنگ و نظام‌های ارزشمندی که ‌بر اساس آن زندگی می‌کنند و همچنین اهداف، انتظارات، ارزش‌ها ، علایق، سلامت جسمانی، وضعیت روانی، میزان استقلال، روابط اجتماعی، اعتقادات شخصی و خصوصیات مهم محیط اطراف. کیفیت زندگی، به ارزیابی های ذهنی اطلاق می‌شود که در بافت فرهنگی، اجتماعی و زیست محیطی قرار دارد.

۱-۲-۲- مدل‌های کیفیت زندگی و ارتباط آن با بهزیستی ذهنی

سوالی که در این ارتباط مطرح می‌شود این می‌باشد که کیفیت زندگی، شبیه چه چیزی است و اساساً کیفیت زندگی یعنی چه؟ در این ارتباط دو مدل وجود دارد. مدل” زندگی شاد” از وینهوون که متخصصان را قادر می‌سازد تا حد متوسط کیفیت زندگی در سطح ملی را، در سرتاسر کشورهای جهان محاسبه کنند. این مدل همچنین میزان شادی را با قوی‌ترین شاخص‌های عینی (یعنی امید به زندگی) ترکیب می‌کند.

مدل دوم “بودن تعلقات و شدن” از رافایل^[۴۸] است که برپایه نظریه‌جهانی، کلی و یکپارچه کیفیت زندگی استوار است. یعنی تفاوت موجود بین نیاز افرادی که سالم بوده با افرادی که بیمارند (فیلیپس، ۲۰۰۶).

۲-۲-۲- کیفیت زندگی ‌بر اساس مدل امید به زندگی شاد (وینهوون)

وینهوون (۱۹۹۶) بیان می‌کند که اغلب متغیرهای مرتبط با کیفیت زندگی، بسیار پیچیده‌اند و دارای اندازه‌گیری ها و شاخص‌هایی هستند که به صورت شهودی قابل فهم نیستند، و امور نادرستی را اندازه‌گیری می‌کنند. مثلاً اغلب در سنجش کیفیت زندگی مسایلی مانند درآمد، سال تحصیلی، خدمات بهداشتی … را در نظر می گیرند. او معتقد است که این موارد به صورت غیرمستقیم، با کیفیت زندگی در ارتباط است؛ و در محاسبه کیفیت زندگی تنها به عنوان ورودی عمل می‌کنند؛ و تأکید می‌کند که تنها شاخص‌های با ارزش در این محاسبه، میزان حقیقی خروجی کیفیت زندگی است. و کیفیت زندگی به بهترین نحوه، می‌تواند به وسیله میزانی که شهروندان شاد و طولانی می‌زیند، اندازه‌گیری شود. هرچه شهروندان طولانی ‌تر و خوشحال‌تر زندگی کنند اقدامات و نیازمندی‌های جامعه، بیشتر با نیازها و توانایی‌های افراد متناسب خواهد شد (وینهوون، ۱۹۹۶). پس میزان کیفیت زندگی هرکسی، ‌بر اساس ترکیب ارزیابی امید به زندگی چندسال، با داده های حاصل از نظرسنجی از بهزیستی ذهنی که دارای ارزش ۰ تا ۱۰ هستند، به دست می‌آید. سپس امید زندگی در بهزیستی ذهنی ضرب می‌شود تا « امید به زندگی شاد»(HLE)^[49] محاسبه گردد. این میزان می‌تواند به عنوان تعداد سال‌هایی تعبیر شود که یک شهروند متوسط، در یک کشور خاص، شاد زندگی ‌کرده‌است. پس در HLE بالا، یعنی به طورمتوسط شهروندان هم خوشحال و هم طولانی زیسته اند. و برعکس در HLE پایین، یعنی شهروندان به طور متوسط زندگی کوتاه و سختی ‌داشته‌اند. اما نمی‌توان به وضوح گفت که HLE متوسط کدام از این معانی را در خود دارد: افراد با طول عمر و شادی متوسط، یا افرادی با زندگی طولانی، اما سخت و یا اینکه فرد زندگی کوتاه، اما شادی داشته است. و آیا این که جامعه متشکل از ترکیبی از این افراد است یا نه (فیلیپس، ۲۰۰۶).

یافته های تجربی نشان داده‌اند که بیشترین HLE، در کشورهای شمال غربی اروپا است. جایی که HLE متوسط شهروندان حدود ۶۰ سال است (معادل امید به زندگی ۸۰ سال و بهزیستی ذهنی ۷۵/۱۰) و کمترین آن در آفریقاست. جایی که HLE تنها کمی بیشتر از نصف کشورهای اروپایی است یعنی ۳۵ سال. امید به زندگی شاد، در کشورهایی بیشتر است که افراد امنیت زیادی دارند و معیارهای مادی زندگی بالا است. همچنین در کشورهایی که آزاد و فردگرا هستند و کشورهایی که در آن‌ ها برابری جنسیتی وجود دارد. جالب این جاست که HLE با همکاری، وضعیت رفاه، نابرابری های مالی، مذهب، اعتماد در سازمان ها، تسلط نظامی و تراکم جمعیتی در ارتباط نیست (فیلیپس، ۲۰۰۶).

۳-۲-شادکامی^[۵۰]

اما ایرادی که ‌به این نظریه وارد شده است این است که اگر مسئولیت مأمور در مقابل متصدی حمل و نقل را یک مسئولیت قراردادی بدانیم باید به محض تلف کالا توسط مأمور، متصدی حمل به او رجوع کند و خسارات را مطالبه کند، در حالی که ماده۳۸۸ ق.ت. رجوع متصدی حمل و نقل را به مأمور منوط به آن دانسته اند که صاحب کالا به متصدی حمل و نقل رجوع کند و او پس از جبران خسارت به مأمور مراجعه کند. این مفهومی که از ماده ۳۸۸ ق.ت. بر می‌آید با مسئولیت قراردادی مطابقت ندارد.

۲- مسئولیت غیر قراردادی:

مأمور با تلف یا ضایع کردن کالا مسبب آن شده است که متصدی در مقابل صاحب کالا مسئول جبران خسارت شود؛ از اینرو مأمور از باب تسبیب مسئول جبران خسارت متصدی حمل خواهد بود، در نتیجه مبنای رجوع متصدی به مأمور مبتنی بر قواعد عام مسئولیت مدنی است.

انتقادی که ‌به این نظریه وارد شده این است که بین مأمور و متصدی حمل در مقابل صاحب کالا رابطه مستقیم وجود ندارد، اگر چه کالا در ید مأمور تلف یا ضایع نمی شد، متصدی حمل در مقابل صاحب کالا مسئولیتی نداشت، ولی سبب اصلی مسئولیت متصدی، قرارداد حمل و نقل بین او و صاحب کالا است نه فعل مأمور متصدی حمل و نقل قراردادی با صاحب کالا می بیند که کالا را سالم در مقصد تحویل دهد وگرنه در مقابل صاحب کالا مسئول است؛ لذا طبق ماده ۳۸۶ ق.ت. مسئولیت متصدی حمل و نقل تعهد به نتیجه است؛^[۲۱۸] لذا اصل بر این است که اگر کالا تلف شود متصدی مسئول است ،مگر اینکه تلف یا ضایع شدن کالا از عوامل خارجی باشد و رفع آن ممکن نباشد.

با توجه به آنچه گفته شد، اگر بین متصدی و صاحب کالا قراردادی نباشد متصدی هیچ گاه مسئول پرداخت خساراتی نیست که از ناحیه مأمور (مباشر) اتفاق افتاده است؛ چون کسی مسئول فعل زیانبار دیگری نمی باشد پس آنچه که باعث می شود متصدی در مقابل صاحب کالا مسئول جبران خسارت باشد، قرارداد حمل و نقلی است که بین متصدی و صاحب کالا بسته شده است پس با وجود این قرارداد متصدی در مقابل صاحب کالا مسئول تلف یا فساد یا نقصان کالا می شود اعم از اینکه ناشی از عمل خود باشد یا فعل غیر.

۳- جانشینی و حق رجوع متصدی حمل و نقل در حقوق صاحب کالا:

اگر کالا در ید مأمور تلف شود مطابق قواعد عمومی مسئولیت او مسئول جبران خسارت کالا است و اگر در قانون تجارت متصدی را مسئول جبران خسارت می دانند بخاطر مسئولیت قراردادی که بین متصدی و صاحب کالا بسته شده است؛ از اینرو مأمور مدیون اصلی و نهایی است و متصدی مسئول جبران خسارت است. وقتی متصدی جبران خسارت می‌کند، ولی در واقع مأمور عامل زیان به صاحب کالا بوده است، به حکم قانون متصدی جانشینی صاحب کالا علیه مأمور است. بر اساس تئوری جانشینی متصدی می‌تواند به مأمور رجوع کند، ‌بنابرین‏ از آنجایی که مدیون واقعی باید جبران خسارت کند و در این فرض مدیون واقعی کسی نیست جز مأموری که مال در دست او تلف شده است، لذا اگر متصدی جبران خسارت کند، می‌تواند به مأمور رجوع کند ولی اگر از ابتدا مأمور جبران خسارت کند؛ چون او مدیون واقعی است، پس حق رجوع به کس دیگری را ندارد.^[۲۱۹]

در نتیجه اگر صاحب کالا به مأمور (راننده) رجوع کند؛ چون رجوع به مأمور مبتنی بر یک نوع مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر است یعنی صاحب کالا در برابر راننده باید اتلاف کالا را ثابت کند و هم تقصیر راننده را، در حالی که اگر صاحب کالا رجوع کند به متصدی مسئولیت متصدی به حکم صریح قانون مبتنی بر مسئولیت بدون تقصیر است؛ یعنی اصل بر مسئولیت متصدی در مقابل صاحب کالا است، مگر اینکه خودش ثابت کند که تقصیر نکرده است و مسئولیت نوعی و بدون تقصیر یک امری است خلاف قاعده و استثناء و اگر ‌در مورد نوع مسئولیت دچار تردید شدیم، اصل بر مسئولیت مبتنی بر تقصیر است، مگر اینکه خلاف آن تصریح شده باشد. به نظر می‌رسد که مسئولیت راننده در مقابل متصدی حمل و نقل بر مبنا تعهد از نوع تضامن ناقص است؛ یعنی اگر تعهد به وسیله غیر مدیون اجرا شود می‌توانند تحت عنوان جانشینی به مدیون اصلی رجوع کند.^[۲۲۰]

گفتار پنجم: پرداخت دین توسط غیر مدیون در ضمان تجاری

علاوه بر قانون مدنی در قانون تجارت نیز بخشی را به ضمان اختصاصی داده است^[۲۲۱] که این ضمان را در مقابل ضمان مدنی تحت عنوان «ضمان تجاری» نامیده می شود.

چه در قانون تجارت و چه در بین نویسندگان از ضمان تجاری تعریفی به عمل نیامده است، ولی بهتر است اینطور تعریف شود که عقدی است که به موجب آن شخصی از یک دین تجاری تاجر ضمانت کند. به نظر می‌رسد که ضمانت تجاری دارای اوصاف زیر است: ^[۲۲۲]

۱- مضمون عنه، ضامن تجاری باید تاجر باشد.

۲- دینی که از آن ضمانت شده است باید یک دین تجاری باشد، در غیر اینصورت در روابط غیر تجاری تابع قواعد حقوق مدنی می شود.

در تفاوت اساسی بین ضمان در حقوق مدنی با ضمان درحقوق تجارت می توان گفت:

۱- در ضمان مدنی، ضمان از نوع نقل به ذمه است (ماده ۶۹۸ ق.م.) ولی در ضمان از نوع ضمان تجاری از نوع ضم ذمه (تضامنی)^[۲۲۳] است، طبق ماده ۴۰۲ ق.ت. ضامن نمی تواند از مضمون له بخواهد که اول به مضمون عنه مراجعه کند، اگر او پرداخت نکرد من پرداخت می کنم؛ زیرا در ضمان تجاری رعایت ترتیب برای طلبکار لازم نیست.

در ضمان نقل ذمه ضامن نمی تواند از مضمون له بخواهد که اول به مضمون عنه مراجعه کند و اگر پرداخت نکرد من پرداخت می کنم؛ زیرا در نقل ذمه موجب برائت مضمون عنه گردیده است پس منظور ماده۴۰۲ ق.ت. هم نقل ذمه مضمون عنه به ضامن است پس به نظر می‌رسد که اگر ماده۴۰۲ ق.ت. را نقل ذمه تفسیر کنیم، این تفسیر با روح حقوق تجارت مغایرت دارد؛ چون هدف در حقوق تجارت ایجاد امنیت است که در ذم ذمه برای مضمون له بیشتر امنیت ایجاد می‌کند و به نظر می‌رسد که این تفسیر با ماده۴۰۵ و ۴۱۱ ق.ت. منطبق نیست. ماده۴۰۵ ق.ت. بیان می‌کند که: «قبل از رسیدن اجل دین ضامن ملزم به تأدیه نیست ولو اینکه به واسطه ورشکستگی یا فوت مدیون اصلی دین موجل او حال شده باشد.» اگر در قانون تجارت نظریه نقل ذمه را قبول داشتیم دیگر در قسمت انتهای این ماده بیان نمی کرد که با فوت مدیون اصلی دین موجل او حال می شود؛ چون با پذیرش نقل ذمه دیگر مضمون عنه مدیون نمی باشد که با فوت آمر دین حال شود؛ ار اینرو این ماده دلالت می‌کند که با قبول ضمانت دین مدیون اصلی ساقط نمی شود در تأیید این مطلب ماده۴۱۱ ق.ت. بیان می‌دارد که پس از اینکه ضامن دین مضمون عنه را پرداخت کرد، دین و تضمینات او به ضامن منتقل می شود و او حق رجوع به مضمون عنه را دارد، در حالی که اگر ما نظریه نقل ذمه را می پذیرفتیم با پرداخت دین توسط ضامن دین ساقط می شد و امکان رجوع به مضمون عنه وجود نداشت.^[۲۲۴]

۳-۶-۲-۲-داوری اختلافات اجاره نامه

۳-۶-۲-۲-۱-الزامات ساختاری

هنگامی که طرفین ‌در مورد انتخاب‌های داوری برای دادرسی مورد نظر خودشان تصمیم گرفتند، لازم است پیش نویسی برای بخش‌های قرارداد تنظیم کنیم تا تمام تحریفات گزینه دارسی را حذف نماید. برای اجرای این هدف اجاره نامه نفتی و گازی باید شامل بند داوری گسترده پیش از اختلاف باشد. در تلاشی برای تدوین یک بند داوری امکان پذیر پیش از به وجود آمدن اختلاف ، نویسنده موارد زیر را انتخاب ‌کرده‌است:

طرفین این اجاره نامه نفتی و گازی بر سر داوری برای تمام اختلافات بین‌شان که در خارج، یا به هر طریقی مرتبط با موارد زیر توافق کردند:

1. 1. مفاد یا عبارات مفهومی اجاره نامه نفت و گاز

1. 1. رابطه اجاره‌نامه منتج شده، یا

1. هر توافق ادغامی ، توافق تعیین واحد، دستور بخشی، یا عناوین دیگر، توسعه، یا اسناد بازاریابی مرتبط با بندهای اجاره‌نامه یا روابط اجاره‌نامه.

این موارد، با مواردی که در بخش‌های گذشته درباره آن‌ ها بحث شد پیوند خورده است، باید از انحرافات غیر ضروری در دادگاه اجتناب شود و یک مسئله توسط قواعد و الزامات برای داوری احاطه شده باشد.

۳-۶-۲-۲-۲-شناخت اختلاف

مقررات نمونه در کشورهای مختلف خواست طرف را برای آغاز فرایند داوری برای بررسی دقیق تمام جنبه‌های اختلاف بین آن ها و ارزیابی دقیق اساس حقیقی و حقوقی ادعاهای آن‌ ها مجبور می‌کند. برای آغاز کردن رویه داوری طرف شاکی باید “مقررات داوری” را که شامل موارد زیر می‌شود را فراهم آورد:

الف-توصیفی از اختلاف که نیاز به رسیدگی با داوری دارد

ب-بیانیه‌ای که نشان دهد که چرا این مسئله تحت بند داوری اجاره‌نامه موضوع داوری قرار گرفته است.

ج-بیانیه‌ای برای وقایع مرتبط لازم برای حل و فصل اختلاف

د-بیانیه‌ای ‌در مورد قانون مربوطه برای حل و فصل اختلاف

ه-بیانیه‌ی پیگیری کمک توسط یک طرف (اگر به دنبال مقداری پول هستند، به مقدار مشخصی گفته می‌شود که علت و جزئیات محاسبات را شامل می‌شود) ؛ و

و-ضمیمه‌ ای که شامل نسخه هایی از اسناد مربوطه، موارد ، قوانین ، و سایر مفاد مربوط به تصمیم درباره اختلاف می‌شود.

این مورد بیشتر از یک دفاع قیاسی در برابر یک شکایت است. در عوض ، سند شبیه حرکتی برای حکم خلاصه با یک توضیح مختصر حمایتی خواهد شد. پاسخ مقررات داوری ارائه شده توسط یک طرف پاسخگوی قانون با سطح مشابهی از جزئیات می‌باشد .

برای اطمینان از آمادگی کامل موارد مربوط به طرفین در این مرحله از رویه ، مقررات اینگونه می‌باشد، هنگامی که داور عقیده داشته باشد که مسئله برای بررسی آماده می‌باشد، برای تصمیم گیری انحصاری ‌در مورد اختلاف از طریق اطلاعاتی که در مقررات داوری و پاسخ مقررات داوری وجود دارد طرفین داور را در اختیار می‌گیرند. هدف از مجبور کردن طرفین به فکر کردن و تجمیع مشکلات خود در مراحل اولیه اختلاف این است که برای آن‌ ها اطلاعاتی فراهم شود که به طور مؤثر در مذاکره ساختار یافته و فازهای میانجی‌گری فرایند داوری که با آن‌ ها درگیر می‌باشند به آن‌ ها نیاز خواهند داشت . همواره این اطمینان وجود دارد که میانجی‌گر اطلاعات با کیفیتی ‌در مورد وقایعی که طرفین قادر به مذاکره بر سر راه حل آن‌ ها نیستند دارد. آماده سازی پیش از موعد همچنین داور را قادر به حل کردن اختلاف در زودترین مرحله ممکن می‌سازد. (کتابچه میانجیگری، ۲۰۰۳ :۴۸)

داور کلیدی برای حصول اطمینان از ارائه روش کار به صورت هموار می‌باشد . داور آگاه به موضوع و اموزش دیده درباره قانون ، باید قادر باشد به آسانی تعیین کند که چه وقت آن ها اطلاعات مورد نیاز برای حل عادلانه اختلاف را در دسترس خواهند داشت. در بسیاری از موارد، مشکلات قابل شناسایی مشکلات مربوط به قانون می‌باشند، داور باید قادر باشد تصمیمی را با تکیه بر مقررات ، پاسخ و پژوهش مستقل قانونی خودشان ارائه دهد ، شاید مهم‌تر از آن، شامل فرایند کشف با داور بجای طرفین شوند. پس از ملاحظات و پاسخ اولیه ، حتی فرایند دادخواهی نیز تحت کنترل داور در می‌آیند. به عنوان مثال ، یک طرف ممکن است معادل یک دعوای متقابل را در پاسخ خود به وجود آورد . اگر داور اعتقاد داشته باشد که این موضوع به داشتن پاسخی به دعوای متقابل کمک می‌کند، او می‌تواند مشکلات خاصی را که او می‌خواهد طرف پاسخگو بیان کند را به وجود می‌آورد.

۳-۷-مدیریت فرایند حل اختلاف

مدیریت اختلاف، عبارت است از کنترل اختلاف به شیوه های مختلف، از جمله میانجی گری، مذاکره و اجتناب. ساختار اجتماعی اختلاف، نوع شیوه مدیریت اختلاف را تعیین می‌کند. اصولاً رهیافت مدیریت اختلاف هنگامی اتخاذ می شود که حل و فصل کامل اختلاف، غیرممکن به نظر می‌رسد، اما می توان از حادتر شدن اختلاف جلوگیری نمود. در اختلافات پیچیده و لاینحل با کاربرد این شیوه می‌توان اوضاع را به نحو سازنده ای مدیریت نمود تا بعداً بتوان راه حلی یافت. هدف مدیریت اختلاف، دخالت سازنده، به نحوی است که اختلاف موجود منافع بیشتر و مضرات کمتری را متوجّه طرفین اختلاف نماید. مهمترین تحقیق های علمی ‌در مورد مدیریت اختلاف یا کنترل اجتماعی توسط دونالد بلک صورت گرفته است. وی شکل های ابتدایی مدیریت اختلاف را گروه بندی نمود و از راهبرد جامعه شناسی محض برای توضیح جنبه‌های مختلف این اشکال بهره برد. آلن هرویتز،^[۴۲] جیمز تاکر،^[۴۳] مارک کانی،^[۴۴] بائوم گارتنر،^[۴۵] دلاروش،^[۴۶] ماریان بورگ،^[۴۷] الیز ‌گو دارد،^[۴۸] اسکات فیلیپس^[۴۹] و برادلی کمپل^[۵۰] نیز به پرورش و شکوفایی تئوری مدیریت اختلاف کمک های شایانی نمود. .(سوناراجا، ۱۹۹۰ :۲۳۹)

اما حل اختلاف عبارت است از فرایند حل یک اختلاف با تامین نیازمندی ها و منافع طرف های درگیر به نحو مرضی الطرفین. هدف حل اختلاف پایان دادن به اختلاف پیش از آغاز درگیری است. حل اختلاف از منظر دیگر عبارت است از انجام اقدامات یا کاربرد شیوه های برای حل اختلاف. جهت حل اختلاف. جهت حل اختلاف شیوه های مختلفی وجود دارد، از جمله مذاکره، تهدید و به کار گیری زور و دخالت طرف ثابث. اختلاف در صورتی که از نوع dispute باشد به سادگی قابل حل است، اما برای حل اختلافات از نوع conflict میانجی گران یا مذاکره کنندگان باید ریشه ها و منافع ورای مواضع طرف های اختلاف را شناسایی نمایند و راه حل باثباتی را پیدا کنند. دشواری حل اختلافات پیچیده را می توان در مدل کوه یخی اختلاف که اندیشمندان این حوزه بدان پرداخته‌اند بررسی نمود.

نوع پاسخ های ارائه شده

فراوانی

درصد فراوانی

حالت تساوی

۶۱

۴/۲۴

دلیل تساوی

۷۷

۸/۳۰

اجزای متناظر

۳۸

۲/۱۵

غلط

۱۴۴

۶/۵۷

بدون پاسخ

۲۱

۴/۸

نمودار ۴-۳ درصد ‌پاسخ‌گویی‌ به سؤال ۳

سؤال ۴)

در شکل زیر پاره‌خط AF و BE همدیگر را نصف کرده‌اند. دو مثلث ABC و CEF در چه حالتی همنهشت هستند و اجزای متناظر آن را بنویسید.

B

A

C

F

E

دانش‌آموزان در پاسخ ‌به این سؤال باید با آن چه در صورت مسئله گفته شده تساوی دو ضلع و زاویه‌ی بین را بنویسند و از آن نتیجه بگیرند که طبق حالت (ض ز ض) دو مثلث برابرند و سپس اجزای متناظر را بنویسند.

۶/۲۷ درصد دانش‌آموزان حالت تساوی را درست نوشته بودند، ۸/۲ درصد دلیل تساوی را صحیح بیان کرده بودند، ۸/۰ درصد از دانش‌آموزان توانسته بودند اجزای متناظر را به درستی بنویسند، ۸/۱۰ درصد پاسخ نداده بودند و ۲/۹ درصد از دانش‌آموزان در نوشتن حالت تساوی دو جزء از یک مثلث را برابر هم نوشته بودند.

در بین پاسخ‌ها ۴/۲ درصد از دانش‌آموزان برای اثبات برابری از انطباق استفاده کرده بودند و گفته بودند اگر مثلث را از نقطه ی c تا کنیم روی هم قرار می‌گیرند. تعداد زیادی از دانش‌آموزان در نوشتن دلیل تساوی دو مثلث از تساوی AB=EF استفاده کرده بودند که در صورت سؤال برابر بیان نشده بودند. اما دانش آموزان به دلیل برابری ظاهری و از روی شکل این تساوی را بیان می‌کنند و الزامی برای اثبات آن نمی‌بینند.

جدول ۴-۵ یافته های مربوط به سؤال ۴

نوع پاسخ های ارائه شده

فراوانی

درصد فراوانی

حالت تساوی

۶۹

۶/۲۷

دلیل تساوی

۷

۸/۲

اجزای متناظر

۲

۸/۰

غلط

۱۴۸

۲/۵۹

بدون پاسخ

۲۷

۸/۱۰

نمودار ۴-۴ درصد ‌پاسخ‌گویی‌ به سؤال ۴

سؤال ۵)

O مرکز دایره است، نشان دهید وتر AB=CD است.

C

O

A

B

D

دانش‌آموزان در پاسخ ‌به این سؤال باید دو مثلث AOB و COD را در نظر بگیرند و ثابت کنند طبق حالت (ض‌زض) دو مثلث همنهشت هستند و سپس به وسیله نوشتن اجزای متناظر تساوی را نشان دهند.

همه‌ دانش‌آموزانی که پاسخ داده بودند دو مثلث را درست انتخاب کرده بودند، اما فقط ۶/۱۹ درصد آن ها توانسته بودند دلیل تساوی را به درستی بیان کنند. چهار درصد از دانش‌آموزان پس از بیان تساوی دو مثلث توانسته بودند با نوشتن اجزای متناظر اثبات را کامل کنند. ۸/۶ درصد هم پاسخی ‌به این سؤال نداده بودند.

۴/۲۴ درصد از دانش‌آموزان از تساوی AB و CD به عنوان دلیل برای تساوی دو مثلث استفاده کرده بودند. این دانش آموزان درکی از اینکه چه چیزی را قرار است ثابت کنند و مسیر آن چگونه است نداشتند و با دیدن این تساوی در صورت مسئله از آن برای حل سؤال استفاده کرده‌اند.

۸/۰ درصد از دانش‌آموزان هم از تطابق دو مثلث به عنوان دلیل برای برابری آن‌ ها استفاده کرده بودند و ۶/۱ درصد از دانش‌آموزان در نوشتن دلایل برابری دو مثلث ازبرابری دو ضلع یک مثلث استفاده کرده بودند.

جدول ۴-۶ یافته های مربوط به سؤال ۵

نوع پاسخ های ارائه شده

فراوانی

درصد فراوانی

دلیل تساوی

۴۹

۶/۱۹

نتیجه گیری از اجزای متناظر

۱۰

۴

نوشتن AB=CD به عنوان دلیل تساوی دو مثلث

۶۱

۴/۲۴

غلط

۱۸۴

۶/۷۳

بدون پاسخ

۱۷

۸/۶

نمودار ۴-۵ درصد ‌پاسخ‌گویی‌ به سؤال ۵

سؤال ۶)

در شکل زیر پاره‌خط AB=BC است، نشان دهید پاره‌خط BE=BD است.

C

A

E

D

B

در این سؤال دانش‌آموزان باید دو مثلث ABE و BCD را در نظر بگیرند و ثابت کنند دو مثلث همنهشت هستند و سپس با بهره گرفتن از اجزای متناظر برای BE و BD را نشان دهند.

از بین تمام کسانی که ‌به این سؤال پاسخ داده بودند تنها ۶/۷ درصد از دانش‌آموزان دو مثلث را درست انتخاب کرده بودند. به دلیل اینکه دو مثلث در یک زاویه مشترک هستند و قسمتی از آن‌ ها روی هم افتاده است، دانش‌آموزان در انتخاب آن‌ ها دچار مشکل شده بودند. بسیاری از دانش‌آموزان دو مثلثی را که در طرفین قرار دارند و کاملا مجزا هستند را انتخاب کرده بودند.

۸/۲درصد از دانش‌آموزان توانسته بودند دلیل تساوی دو مثلث را درست بیان کنند ولی هیچ‌کدام از آن‌ ها نتوانسته بودند اثبات را به طور کامل بیان کنند.۲۲ درصد هم به سؤال پاسخی نداده بودند.

۴/۲۰ درصد از دانش‌آموزان از تساوی BE و BD به عنوان دلیل برای تساوی دو مثلث انتخاب شده استفاده کرده بودند. در این سؤال هم مانند سؤال قبل دانش‌آموزان مفهوم اثبات را درک نکرده‌اند و نمی دانند چه چیز را باید ثابت کنند و چه چیز را می دانند که برابر است.

جدول ۴-۷ یافته های مربوط به سؤال ۶

نوع پاسخ ارائه شده

فراوانی

درصد فراوانی

انتخاب صحیح دو مثلث

۱۹

۷٫۶

دلیل تساوی

۷

۲٫۸

نتیجه گیری از اجزای متناظر

۰

۰

غلط

۱۷۶

۷۰٫۴

بدون پاسخ

۵۵

۲۲

نمودار ۴-۶ درصد ‌پاسخ‌گویی‌ به سؤال ۶

سؤال ۷)

نشان دهید هر نقطه روی عمود منصف یک پاره‌خط از دو سر پاره‌خط به یک فاصله است.

این سؤال مربوط به کاربرد همنهشتی است. دانش‌آموزان برای این اثبات باید شکل رسم کنند و از روی شکل دو مثلث انتخاب کنند و با اثبات همنهشتی آن‌ ها و نوشتن اجزای متناظر اثبات را کامل کنند.

۳۲ درصد از دانش‌آموزان شکل سؤال را به درستی رسم کرده بودند، ۸/۰ درصد تساوی دو مثلث را به درستی نوشته بودند . ۸/۰درصد هم به وسیله نوشتن اجزای متناظر اثبات را کامل بیان کرده بودند.