سؤالی که در این خصوص مطرح میشود، این است که آیا معیار دستیابی و رسیدن به «مقتضیات عقد» قانون بوده، یا عرف، یا قانون و عرف توأمان، یا قصد مشترک طرفین عقد و یا مجموعهی از موارد است که در شناسایی مقتضیات عقد مبنا و ملاک قرار میگیرد؟ بر این اساس و برای پاسخ به سؤال فوق، به شرح بندهای آتی این گفتار، نظریات مختلف فقها و حقوقدانان در مورد مبنای تشخیص مقتضای ذات و اطلاق عقد مورد بررسی قرار میگیرد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
بند اوّل: نظریهی تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار قانون:
برخی مرجع و معیار شناسایی مقتضیات ذات عقد را «قانون» دانستهاند. یعنی هر شرطی که منافی آثاری باشد که شارع به هر عقد، وضع نموده است، با مقتضای عقد مخالف خواهد بود.[۸۸]
بنابر این نظر، برای تمیز مقتضیات عقد بایستی شرع و قانون را اساس و مبنا قرار داد و آثاری را که شارع برای هر عقد وضع نموده است، بررسی کرد. این نظر به مفهوم اجتماعی و قانونی «عقد» باز میگردد. زیرا، اگر آثار و لوازم عقد، ناشی از حکم قانونگذار باشد و نقش «تراضی»، محدود به انتخاب نمونه قانونی و قرار گرفتن در آن موقعیت شود، بیگمان مرجع تمیز مقتضای عقد قانون است و نیازی به احراز قصد مشترک و رجوع به عرف نیست.[۸۹]
بر اساس این نظریه، به طور کلی منبع تمامی الزامات، جعل شارع و قانونگذار است و از آنجایی که کلیهی مقررات مربوط به عقود و قراردادها و آثار و لوازم آن ها، ناشی از شرع و قانون بوده و ارادهی طرفین بر این اساس محترم شمرده شده است. بنابراین برای شناخت مقتضای عقود، بایستی به قانون رجوع نمود؛ به عبارت دیگر مراد از منافی بودن با مقتضای عقد را اقتضای عدم ترتب اثری میدانند که شارع بر عقد بار نموده و عقد آن را فی نفسه اقتضا دارد و مثال آن را انتقال عوضین به متعاقدین و یا انتقال حق به ذمهی محال علیه در حواله و یا اطلاق تصرف متعاملین در بیع و مثل چنین مواردی بیان کردهاند. از این رو چنانچه در عقد بیع شرط شود که مبیع در ملک بایع باقی بماند، چنین شرطی را با آنچه که شارع بر آن بار نموده است و بیع آن را مقتضی است، مخالف میدانند که این امر در نتیجه آن است که شرط خلاف مقتضای عقد را به عنوان یکی از انواع شرط نامشروع پذیرفتهاند، به این ترتیب دیگر نیاز به مراجعه به عرف و احراز قصد مشترک نیست. اما نکتهای که در اینجا قابل نقد و ایراد به نظر میرسد، این است که آیا به صرف مراجعه به قانون میتوان مقتضای عقد را تشخیص داد؟
مشکلی که در اینجا ظهور و بروز پیدا میکند، این است که آثار و احکام مربوط به عقود، از حیث درجهی الزام متفاوت هستند، به این معنا که جعل پارهای از آن ها تکمیل عقود و قراردادها و ارائه راه حلّ عادلانه در خصوص عقود و تفسیر اراده ضمنی طرفین است، لذا چنانچه طرفین خلاف این آثار را اراده نمایند این اراده، معتبر خواهد بود.
بنابراین در میان آثار و احکام عقود، بین آثاری که لازمه و ماهیت عقد را تشکیل میدهد و سایر آثار و لوازم تفکیکی صریحی وجود ندارد، بلکه از مجموع احکام قانونگذار میتوان آثار و لوازم مربوط به یک عقد را به دست آورد.
حال تشخیص اینکه این آثار لازمه مطلق عقد است یا عقد مطلق؛ بدین معنا که آیا این آثار قابلیت انفکاک و جدا شدن از عقد را به وسیلهی شرط دارند یا خیر؟ مستلزم بررسی در احکام و قوانین و تشخیص چگونگی امکان تغییر آن ها، به واسطه شرط و نظایر آن است. لذا صرفاً مراجعه به قانون و شرع منجر به تمیز مقتضیات عقد نمیشود و اشکال در تشخیص و تمیز مقتضیات به قوت خویش باقی خواهد بود.[۹۰] «پس رجوع به قانون برای تمیز «مقتضای عقد» بهویژه در زمان حکومت اصل آزادی قراردادی، بدان میماند که به جای اصل کتاب توصیه شود که به غلطنامهی آن رجوع کنند».[۹۱]
بیگمان ریشه اصلی همهی الزامها در قوانین است مبنای التزام قراردادها نیز قانون است، اما نکته قابل توجه این است که همهی بحثها و گفتوگوهای مربوط به منابع تعهد، برای این است که معلوم شود قانون، کدام پدیده اجتماعی را موجب ایجاد حق و تکلیف ساخته است. همه در پی آن هستند که به این
اسباب مستقیم و درجه دوم دسترسی یابند و به تحلیل و تقسیمبندی آن ها بپردازند، وگرنه به آسانی اعلام میگردید که همه چیز به قانون باز میگردد. لذا در مورد آثار و ماهیت قراردادها نیز اینچنین میباشد: قانون حکم همه چیزی را معین میکند، آنچه مهم است، مبنای صدور این احکام میباشد. بنابراین اگر بیان گردد که مقتضای ذات عقود را قانون معین و مشخص میکند، سخن نادرستی نخواهد بود، ساده انگاری بوده و مشکل حل نخواهد گردید.[۹۲]
بند دوم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار عرف:
برخی از فقها و حقوقدانان، جهت شناسایی و تمیز مقتضیات عقد «عرف» را مبنا قرار دادهاند. فقهای قائل به این نظریه، تأکید بر جدا بودن مقتضیات عرفی و شرعی دارند و علیرغم این که اعتقاد دارند، هر عقد دارای یک سری آثار و لوازم شرعی میباشد، اما شرط خلاف لوازم مذکور را جزء شرط خلاف کتاب و سنت دانسته و مبنای بطلان چنین شرطی را نامشروع بودن دانستهاند، نه مخالفت با اقتضای عقد.[۹۳]
به نظر این دسته از فقها، مصادیق شرط خلاف مقتضای عقد، تنها شروطی هستند که بر خلاف مقتضیات عرفی عقد باشند و بر این اساس مراد از مقتضی ذات عقد را، اصطلاحاً، آثار و لوازمی میدانند که عقد، عرفاً، مقتضی آن است.[۹۴]
بنابر این نظر، از آنجایی که عرف، نقش سازنده و تشکیلدهندهی قراردادها را دارا بوده، پس به وسیلهی عرف هم، میتوان به مقتضیات هر عقدی پیبرد. اگر چه نقش عرف در تمیز خواست و اراده مشترک طرفین (که این مؤثر در تشخیص مقتضای عقد میباشد) بسیار مؤثر و مفید است، اما بهتنهایی، معیار کافی و لازم برای تمیز مقتضیات عقد نخواهد بود، چرا که تراضی طرفین عقد میتواند موجب آثار و لوازم جدیدی باشد که ریشه و نمونهای در عرف نداشته، پس رجوع به عرف در مورد چنین عقودی رهگشا نخواهد بود.[۹۵]
اما ایراد نظریه این است، اگر چه عرف سهم بسزایی در کشف و شناخت آثار و لوازم عقود دارد، اما با توجه به اصل آزادی قراردادی و تراضی طرفین عقد بر آثار و لوازم آن، بدون در نظر گرفتن «قصد مشترک متعاقدین» و به صرف مراجعه به عرف، با توجه به عنوان عقد، در شناخت مقتضیات عقد، دچار گمراهی خواهیم شد.
«میرزای نائینی (ره) که از معتقدین به ملاک عرفی است، متوجه اشکال فوق بوده و بر این اساس، در تشخیص مقتضیات عقد «انشای متعاقدین» و «قصد مشترک آنان» را نیز دخیل دانسته است».[۹۶]
بند سوم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار قانونی و عرفی:
برخی از فقها، در تمیز مقتضیات عقد به معیار شرع (قانون) و عرف توأمان متمسک گردیدهاند. «شیخ انصاری (ره) که یکی از معتقدین به این نظریه است، در این خصوص بیان میدارد: منافات شرط با مقتضای عقد، اگر عرفاً واضح باشد، مانند اشتراط عدم انتقال عوضین در بیع یا انتقال مال به ذمه ضامن در عقد ضمان، در این صورت انشاء عقد عرفی ممکن نیست و اما منافات، نصوص و اجماعاتی است که در شرع مقدس بر صحت اشتراط یا عدم آن وارد شده است و در صورت فقد نص یا اجماع، ناگزیر بایستی به دلیلی که مقتضی اثر مبحوث عنه است، رجوع نمود. اگر دلیل مذکور، از حیث اطلاق یا عمومش با دلیل وجوب وفای به شرط معارضه نماید، (یعنی اگر دلالت بر ثبوت آن اثر بر عقد، ولو با اشتراط خلاف داشته باشد در این صورت بایستی شرط را به لحاظ مخالفت با کتاب و سنت باطل دانست، اما اگر ثبوت اثر مذکور بر عقد به نحوی باشد که منافات با تغییر حکمش به واسطه اشتراط نداشته باشد، در این صورت باید قائل به صحت شرط شد …».[۹۷]
بنابر این نظریه، معیار و ملاک تمیز مقتضیات ذات و اطلاق عقد در درجه اوّل عرف است و چنانچه در احراز و تشخیص مقتضیات عقد با مشکل مواجه شدیم، بایستی به سراغ ادله ثبوت آن اثر بر عقد در شرع، رفته و با توجه به آن ادله، اگر اثر مذکور، به وسیلهی شرط، قابل تغییر باشد، شرط را صحیح دانسته وگرنه به علت مخالفت شرط با کتاب و سنت، شرط را باطل بدانیم.
ایرادی که در اینجا رخ میدهد و برخی از حاشیهنویسان مکاسب به آن اظهار نمودهاند، اختلاط نمودن بحث شروط مخالف کتاب و سنت و خلاف مقتضای عقد است. به این معنا که اکثر آثار و لوازمی که از سوی شارع بر قراردادها وضع گردیده است، مقتضیات شرعی عقود میباشد که اشتراط بر خلاف این مقتضیات، رافع ماهیت عرفی عقود نیست و به همین اعتبار معتقدان به این نظریه نیز چنین شرطی را صرفاً به لحاظ مخالفت با کتاب و سنت باطل دانستهاند و هیچگاه، علت بطلان را مخالف شرط با مقتضای عقد بیان نکردهاند. از سوی دیگر، با توجه به نقش قصد مشترک و تراضی متعاقدین در ایجاد آثار و لوازم عقود، اکتفا به عرف یا قانون در تمیز مقتضیات قراردادها و عدم توجه به مضمون عقد و آثار مستقیم انشا باعث اشتباه و گمراهی در تشخیص مقتضیات عقود میشود.
بند چهارم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار قصد مشترک:
عدهای از محققان، برای تمیز «مقتضای عقد» به «مضمون عقد» و «قصد مشترک» روی آوردهاند.[۹۸] مرحوم نائینی یکی از پیروان و طرفداران این نظریه است و در خصوص تمیز مقتضای عقد، آنچه را که دو طرف عقد به طور صریح، یا به اصطلاح خود او «اولا و بالذات» انشا نمودهاند و مدلول مطابقی عقد است، «مقتضای ذات عقد» دانسته است. مانند تملیک اعیان در بیع و یا تملیک منافع در عقد اجاره و آنچه را که به طور تبعی و ضمنی انشاء گردیده و مدلول التزامی عقد است، «مقتضای اطلاق عقد» میداند که به حکم عرف در نوع آن معامله معمول میباشد. ولی تراضی بر خلاف آن نیز امکان دارد: مثل حال بودن ثمن و التزام به وصف صحت و تعادل بین دو عوض.[۹۹] بنابر این نظر، جهت تشخیص مقتضیات عقد، مفاد تراضی و انشای طرفین عقد را میبایستی مبنا قرار داد و آنچه را که متعاقدین، صریحاً و اوّلاً و بالذات اراده نمودهاند، مقتضای ذات عقد پنداشت.
برخی از حقوقدانان بر این نظریه ایراد کرده و بیان داشته این نظر از جهت مبنایی که برای جوهر و اساس عقد پیشنهاد نموده است، جالب و قابل پذیرش است ولی معیار تمیز و تشخیص آن ناقص و گمراهکننده به نظر میرسد. چرا که درست است طرفین آنچه را بیشتر برایشان اهمیت دارد، در پیمان تصریح مینمایند، ولی گاهی پیش میآید که امور فرعی و تبعی را نیز مورد تصریح قرار میدهند، پس این که بیان شود، هر آنچه که مدلول مطابق عقد است و به صراحت انشا میشود «مقتضای عقد» بوده، صحیح به نظر نمیرسد. مثل اینکه گفته شود هرگاه طرفین عقد، حال بودن ثمن یا محلّ تسلیم مبیع را در عقد به صراحت ذکر نمایند، این امور جزء ماهیت ذات عقد، خواهند بود. یقیناً چنین استدلال و نتیجهگیری را هیچ حقوقدانی نخواهد پذیرفت.[۱۰۰]
«اصالت شیوهی نائینی از آنجا آغاز میشود که او معیار نوعی تمیز مقتضای عقد را که سایر فقیهان برگزیده و مظهر آن را عرف یا قانون دانستهاند، رها کرده است و میخواهد با معیار شخصی (انشا یا مفاد قصد مشترک) ماهیت عقد را تمیز دهد. در این راه نیز به جای این که نوع «تراضی» بر مبنای داوری عرف، مبنای تحقیق قرار گیرد، انشاء خاص دو طرف مرکز مطالعه است و برای یافتن انشاء اصلی تلاش میشود. بنابراین در این کاوش حق بود که نائینی همه قرائن را به یاری میگرفت یا از دید عرف برای رسیدن به «مقصود اساسی» استفاده میکرد. لکن او از این هر دو عبور کرده و به معیار نامطمئن «صراحت» اطمینان کرده است.[۱۰۱]
بند پنجم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس مجموع اعلامهای طرفین و لوازم قانونی و عرفی قصد مشترک:
برخی از حقوقدانان از جمله دکتر کاتوزیان، ضمن تأیید مبنای نظریهی قبلی (نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس قصد مشترک) ایراداتی را بر آن وارد دانسته و در نهایت نظر خویش را در خصوص راهحلّ تشخیص مقتضیات عقد بیان داشتهاند.[۱۰۲]
ایشان اعتقاد دارند که نظریهی قبلی از دو جهت بایستی اصلاح گردد: اوّل، اینکه ماهیت عقد را نمیتوان یک سره به «قصد مشترک» واگذار نمود، بدین معنا که امروزه قوانین، آن چنان نهاد ارادی را محاصره و احاطه نموده که دیگر آنچه را عقد مینامیم، ترکیبی از احکام و خواست و ارادههای خصوصی میباشد، بنیان و اساس همهی احکام و آثار نهادی است که دو طرف ساختهاند، اما لوازم قانونی نیز عنصری از این ماهیت است. ایشان برای مثال بیان داشتهاند: در پارهای از قراردادها، قبض شرط صحت است، طرفین عقد به ضرورت قبض در عقد، اشارهای ندارند، اما قانون، آن را لازمه انعقاد قرارداد و عنصری از ماهیت خواست مشترک قرار میدهد. بنابراین نتیجهگیری شده که چنین شرطی که قبض را در وقف یا هبه یا رهن یا بیع صرف، لازم نمیداند «خلاف مقتضای عقد» است بدون اینکه با قصد مشترک مخالفتی داشته باشد.
در ادامه بیان شده، عنصری را که قانون بر نهاد قراردادی میافزاید با آثار قانونی آن نهاد تفاوت دارد، عنصر ماهوی از ارکان وقوع عقد است، در حالیکه آثار قانونی بر قرارداد منعقد گردیده، بار میشود، پس بایستی آن را عنصر عقد شمرد و شرطی را که بر خلاف آن اثر بشود، خلاف مقتضای عقد نخواهد بود، مگر این که نفی آن به بیهودگی ماهیت عقد، منتهی گردد. مثالی که در این مورد ذکر گردیده، شرطی است که فروشنده را از ضمان درک که از آثار قانونی بیع است بری نماید، خلاف مقتضای عقد بیع نخواهد بود و این شرط تنها در صورت حیلهی فروشنده بر خلاف نظم عمومی و در زمره اقسام شرط نامشروع خواهد بود.
ایشان در مثال دیگری تسلیم ثمن و مبیع را که هدف نهایی از مبادله محسوب میشود، از عناصر مقتضای بیع برشمردهاند.
دومین ایرادی که دکتر کاتوزیان در نقد نظریهی شناخت مقتضیات عقد بر اساس قصد مشترک مرحوم نائینی مرقوم نموده، این است که معیار «صراحت در بیان» یا «دلالت مطابقی عقد» بر شناخت مقتضای عقد، نامطمئن و گمراهکننده میباشد، چرا که این کاوش چهره نوعی و شخصی را با هم دارد.
در جایی که طرفین برای بیان قصد مشترک از اصطلاحی متعارف و شناخته شده مانند: بیع، اجاره و قرض، استفاده مینمایند، مفهوم عرفی و قانونی این اصطلاح به طور نوعی معین میگردد. برای مثال: اگر شخصی اعلام نماید که خانهام را فروختم، مفهوم نوعی ارادهی شخص، انتقال مالکیت خانه در برابر عوض معین میباشد (ماده ۳۳۸ ق.م). همچنین است در جاییکه پیمان مورد توافق طرفین از زمرهی «عقود معین» نیست و دادرس بایستی برای رسیدن به «قصد مشترک» از عرف بهره جوید و آنچه را که «انسانی متعارف» در آن شرایط اراده می کند، به طرفین نسبت دهد. «شرط خلاف مقتضای عقد» تعبیر دیگری از «شرط مخالف تراضی» نیست. مقصود، شرطی است که ماهیت آنچه را تراضی و قانون و عرف به اشتراک آفریدهاند، نفی میکند.[۱۰۳] بر عکس، در همه قراردادها، جهت مشترک و جنس و اوصاف و مقدار دو عوض که چهرهی خارجی مقتضای نوعی عقد را معین میکند، از راه تحلیل اراده مشترک در هر مورد خاص معین میشود. برای مثال، در پیمانی که گلدان بلوری زمان صفوی در برابر یک میلیون ریال مبادله میشود، مقتضای عقد، انتقال گلدان قدیمی در برابر آن مبلغ است و شرطی که اصل مبادله یا وصف اساسی مورد معامله را نفی کند، مخالف با مقتضای آن عقد است».[۱۰۴]
دکتر کاتوزیان معتقد هستند، موضوع اصلی توافق را بایستی از مجموع اعلامهای طرفین عقد و لوازم قانونی و عرفی خواست مشترک به دست آورد و معیار «صراحت بیان» یا «دلالت مطابقی»، معیاری دقیق نخواهد بود.
در نهایت، ایشان در تعریف مقتضای عقد بیان داشتهاند: «موضوع اصلی است که عقد به خاطر ایجاد آن، واقع میشود و به خواست طرفین یا احکام مترتب بر آن، لازمه ماهیت عقد است» و بر این اساس، شرطی را مخالف مقتضای عقد دانسته که موضوع اساسی یا اثر اصلی معهود را نفی نماید، مثل اینکه در عقد بیع شرط شود که زمین مورد معامله وقف بر بیماران باشد. (شرط نتیجه)
گفتار سوم: اقسام مخالفت شرط با مقتضای عقد:
مخالفت شرط با «مقتضای عقد» ممکن است به صورت ذیل ظهور و بروز نماید:
-
- مخالفت شرط با مضمون عقد.
-
- مخالفت شرط با کلیهی آثار عقد.
-
- مخالفت شرط با اثر ظاهر عقد.
بند اوّل: مخالفت شرط با مضمون عقد:
مخالفت با مضمون عقد، به معنای مخالفت با موضوع اصلی است که توسط متعاقدین انشا گردیده و هدف طرفین از انعقاد عقد، تحقق این مضمون و اثر میباشد.
به عنوان مثال، در عقد بیع که عبارت است از: تملیک عین بهازای عوض معلوم، مضمون بیع و مفاد اصلی تراضی، حاصل شدن تملیک و تملک خواهد بود؛ یا در عقد اجاره تبادل منافع با اجارهبها، موضوع اصلی عقد میباشد. حال، چنانچه در این دو عقد شرط شود که تملیک حاصل نگردد یا بدون عوض باشد، بدون شک این شرط، مخالف مقتضای عقد خواهد بود. این فرض، مصداق بارز مخالفت شرط با مقتضای عقد بوده و در بطلان چنین شرطی، تردیدی میان محققین ملاحظه نمیشود. البته چنین مثالهایی کمتر در قراردادها دیده میشود. آنچه بیشتر محتمل میباشد، این است که مفهوم شرط با تملیک، تنافی داشته و قابل جمع نباشد. به عنوان مثال: در عقد بیع شرط گردد که خریدار، مبیع را هبه نماید و یا در عقد اجاره قید گردد که انتفاع از عین اجاره با خویشاوندان موجر است نه شخص موجر. بنابراین در این مثالها آنچه که از جمع مفاد شرط و عقد بهخوبی نمایانگر است، این است که مقصود نهایی و واقعی تملیک نبوده و استفاده از قالب بیع یا اجاره، سرپوشی عاریتی و نامناسب برای مقصود پنهانی دیگر است.[۱۰۵]
بند دوم: مخالفت شرط با کلیه آثار عقد:
همانگونه که قبلاً بیان شد، در صورتی که شرط، مخالف با مضمون عقد باشد، باطل بوده و مبنای این بطلان روشن و غیرقابل انکار میباشد. اما بهندرت اتفاق میافتد که طرفین عقد، به صراحت بر خلاف مضمون عقد و مفاد اصلی آن در قالب شرطی، توافق نمایند. آنچه در عالم عمل بیشتر بروز مییابد این است که طرفین برای عملی نمودن نیات باطنی خویش، عقدی را به ظاهر منعقد نموده و بر خلاف کلیهی آثار آن شرط مینمایند. به عنوان مثال، در ضمن فروش یک اتومبیل شرط شود که خریدار، حقّ فروش، به رهن گذاردن، انتفاع و بهطور کلی حقّ هیچگونه تصرف را نداشته باشد و فقط بتواند آن را عاریه دهد. این شرط معنایی جز این نخواهد داشت که تمام آثار مالکیت از خریدار سلب گردیده و عرف، چنین مالکیتی را در حکم عدم میداند.[۱۰۶]
در این فرض، هر چند مضمون اصلی عقد که همان تملیک است، نفی نگردیده است، اما بهوسیلهی شرط، کلیهی آثار تملیک از عقد سلب شده است. از اینرو، یکی از فقها در این خصوص بیان داشته است: «اگر مرجع اشتراط، نفی تمام آثاری باشد که مترتب بر منشآت اوّلیه عقدی است، الحاقش به منافیات مقتضای عقد بعید نیست، زیرا منشآت اوّلیه وسیلهای برای رسیدن به آن آثارند و در صورت اشتراط عدم وجود آن آثار، مثل این است که بر واسطه عقد چیزی انشا نشده است.[۱۰۷] بنابراین چون نفی تمامی آثار عقد، ملازمه با نفی مضمون عقد و مفاد اصلی آن دارد، شرط را باید خلاف مقتضای عقد و باطل دانست. نکتهای که در پایان این بند قابل توجه میباشد، این است که باید دانست که در تعارض شروطی که با یکی از اجزای مقتضای عقد منافات دارد و یک یا چند اثر مهمّ آن را نفی می کند، اختلاف نظر وجود دارد و اشکال در جایی است که از بین بردن آن آثار تا چه حد و اندازه با تحقق موضوع عقد قابل جمع بوده و از چه مرحلهای آن را بیهوده و منقلب میکند. برای مثال: میدانیم مالک حقّ همهگونه تصرفی را در مال خود دارا است، حال اگر بر مالک شرط شود که او هیچ وقت نباید آن را بفروشد، تردیدی که در اینجا حاصل میشود، این است که آیا باز هم میتوان گفت که موضوع عقد (تملیک) صورت گرفته و خریدار مالک مبیع گردیده است؟
برخی از حقوقدانان در چنین مواردی معتقدند که دادگاه بایستی با توجه به داوری عرف و قانون و خواستها و هدفهای دو طرف تمیز دهد که اثر نفی شده چهرهی اساسی دارد و لازمه ماهیت عقد است یا فرعی و تبعی است و اعتقاد دارند که در این راه است که جهت یا هدف نهایی منظور در عقد میتواند معیار مفیدی باشد.[۱۰۸]
برخی دیگر از اساتید حقوق در خصوص آثار عقد قائل به تفکیک گردیده و بیان داشتهاند، بایستی دانست که در هر عقد و معاملهای آن اثری که ماهیت عقد را ایجاد کند مقتضای ذات عقد را تشکیل داده و پارهای آثار دیگر، وجود دارد که میتوان آن را از مقتضیات با واسطه عقد دانست. در واقع این آثار، اثر ذات عقد بوده نه اثر خود ذات عقد. مثلاً: عقد هبهی مبیع یا اجاره آن به وسیله خریدار و نظایر این امور که از آثار ذات عقد نبوده، بلکه از آثار اثر و مقتضای ذات عقد، یعنی انتقال مالکیت مبیع به خریدار است. به عبارت دیگر، عقد بدواً سبب انتقال ملکیت مبیع به خریدار میشود و این انتقال سبب جواز تصرف مادی و حقوقی خریدار در مبیع میگردد. حال، با این مقدمه بیان شده که آنچه عقد را باطل می کند، شرط خلاف مقتضای ذات عقد است نه شرط خلاف مقتضای اثر عقد و مثالی در اینجا ذکر گردیده که هرگاه در فروش عین خارجی به دیگری شرط شود که خریدار نتواند مبیع را به دیگری انتقال دهد، عقد و شرط، هر دو صحیح است، چرا که این شرط مخالف با آثار مقتضای عقد است نه با خود مقتضای ذات عقد.
در ادامه بیان گردیده ممکن است که برخی از آثار اثر عقد از چنان اهمیتی برخوردار باشند که شرط خلاف آن مانند شرط خلاف مقتضای ذات عقد باطل و مبطل عقد باشد؛ مثل شرط عدم محرمیت در عقد نکاح بین زوجین، زیرا ماهیت اصلی عقد نکاح، ایجاد رابطه زوجیت و از آثار این رابطه، ایجاد محرمیت است. بنابراین هر چند شرط خلاف اثر ذات محسوب نمیشود، اما به جهت اهمیت آثار مذکور، شرط خلاف آن، در حکم شرط خلاف مقتضای ذات عقد میباشد.[۱۰۹]
